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第五章 宗法社会中权利和义务的失衡2
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第二节 儒家经邦济世的治国主张
人必须以社会的形式存在，也从来没有停止过对理想的人类社会的设计和追求，尤其像春秋战国那样动荡的年代。www.Pinwenba.com春秋乱局，国与国之间、阶级与阶级之间斗争的残酷、无序为史上少有。“天下方务于合纵连横，以攻伐为贤”(《史记·孟荀列传》)，诸侯国战争频仍。“攻城野战，死者不可胜数”(《墨子·节用上》)，统治者与民众之间矛盾日益尖锐，他们“厚作敛于百姓，暴夺民衣食之财，以为锦绣文采靡曼之衣”，“以为美食刍豢蒸灸鱼鳖”，使人民“饥而不得食，寒而不得衣，劳而不得息”(《墨子·辞过第六》)。在这种局势下，一个理想社会的设计以及如何去实现这一理想社会就成为思想家们最为关注的问题。如果说，对于理想社会的向往具有更多的相似性，那么，对于实现理想的具体途径的取舍，则呈现出很大的不同，其中有代表性的三种主张是道家的无为去争，法家的以杀去杀和儒家的刑仁讲让。
老子把理想社会描述为：“小国寡民，使民什伯之器而不用，使民重死而不远徙。虽有舟舆，无所乘之；虽有甲兵，无所阵之。使人复结绳而用之。甘其食，美其服，安其居，乐其俗。
邻国相望，鸡犬之声相闻，民至老至死不相往来。”(《道德经八十章》)显然，这样的描述含有反文化的意味，其“绝圣弃智”、“绝仁弃义”、“见素抱朴、少私寡欲”等达到理想社会的最根本途径，本质上也是反文化的。法家的理想是一个“一断于法”的秩序井然的社会，他们认为“争”为恶之源，不过他不是转向无为，恰恰是以“争”抗“争”，以更积极的姿态去干预世事，以刑、赏二柄来实现治理社会的目的，“故法之为道，前苦而长利；仁之为道，偷乐而后穷。
圣人权其轻重，出其大利，故用法之相忍，而弃仁人之相怜也”(《韩非子·六反》)。“故以战去战，虽战可也；以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也”(《商君书·画策》)。其实，道法两家观点看似相反，却有着相通的文化因子，李泽厚从政治智慧的角度揭示了由道转法的文化内在机缘。葛兆光则从文化的角度作出了新的阐释。但就两家现实的应世策略而言，或者过于消极，如道家逍遥退避，不争不欲，因其无为而见弃于世；或者过于激进，法家的以杀去杀的现实品格尽管一度获其大用，但终因过于暴烈激进，而随秦亡而隐。“居两用中”，并最终成为二千年封建王朝的治国方针和理论基础的是儒家的“刑仁讲让”。
儒家的理想社会是一个天下为公的大同社会。《礼记·礼运》曰：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长。矜寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己，力恶其不出于身也，不必为己，是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作。故外户而不闭，是谓大同。”这个大同的社会是一个和谐美满的社会，因而也是一个无讼的社会。孔子理想的尧舜之世，便是一个无讼的世界。据《史记·五帝本纪》载，舜时“历山之农者侵畔，河滨之渔者争抵”，为此舜亲耕于历山，亲渔于雷泽，使“历山之人皆让畔”、“雷泽之人皆让居”。另据《史记·本纪》周文王治国“笃仁、敬老、慈少、礼下贤者”流风所及，境内“耕者皆让畔，民俗皆让长”，“民和睦，颂声兴”，诸侯有争都来周国“决平”，虞国和芮国人便因发生争讼到周国请求裁决，被让畔让长之风所熏陶，深感“吾所争，周人所耻，何往为，祗取辱耳，遂还，俱让而去”(《周本记》)。成康之治被史书溢美，乃为“天下安宁，刑措四十年不用”。不过，问题还在于如何设计达到此一理想的现实途径，孔子是一个富有现实品格的思想家，因此，他在大同社会之前，又设计了一个小康社会，这是人们努力可以实现的社会：“今大道既隐，天下为家。各亲其亲，各子其子，货力为己。大人世及以为礼，城廓沟池以为固。礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里，以贤勇知，以功为己。故谋用是作，而兵由此起。禹汤文武成王周公，由此其选也。此六君子者，未有不谨于礼者也，以著其义，以考其信，著有过，刑仁讲让，示民有常。如有不由此者，在执者去，众以为殃，是谓小康。”(《礼记·礼运》)这个可以实现的小康社会，有着可以操作的现实手段，这便是“礼”。
一、礼治：立人、治世、安国
如前所述，礼由社会分化程度低的古代氏族社会沿袭而来，是一个包容性极强的概念，它起码包含了三个层次的含义。第一层次是礼俗。《周礼·天官·大宰》：“六日礼俗，以驭其民。”句注：“礼俗，昏姻丧纪旧所行也。”这是人们日常生活中所遵循的风土人情、风俗习惯。第二层次是礼教。外在形式的礼，被赋予道德内涵，“礼也者，理也”(《礼记·仲尼燕居》)。因而不同于外在强制的礼俗，具有自律意义，是一整套道德规范体系。所谓“教”是“教化”之教，是“不教而杀谓之虐”(《论语·尧曰》)之教。第三层次是礼制。
是一系列的政治法律制度，官制、军制、法制、田制等等都纳入其中。吴予敏也曾对“礼俗”与“礼制”作过区别：“夏朝建立之后，家天下的氏族政体发展为国家形态，普散于民俗生活中的‘礼’渐渐发生了分化。一部分继续沉浸在人民的日常生活里，成为礼俗。另一部分成为国家占统治地位的政治、军事、宗教、文化制度的内容，成为礼制。”礼有如此丰富的内涵，自然也发挥着广泛的社会功能。
第一，礼具有立人的道德功能。礼之所以成为立人的根据，就在于它调节、制约人们的行为，教人们怎样去做一个符合社会所期望的人。一个人生活在社会中，总要扮演着特定的社会角色，承担着特定的社会职责和义务。社会对每一个人都有某种角色期待，这种角色期待与其说是对某一特定个人的要求，不如说是对某一类特定角色的要求。儒家的礼就是对充当某一特定社会角色所提出的各种道德要求。礼不仅规定了社会结构和秩序中各个角色的社会身份和社会地位，还详细规定了它们各自不同的行为规范，提出了各种不同的道德要求。所谓“君君、臣臣、父父、子子”，就是说，君要像一个君，臣要像一个臣，父要像一个父，子要像一个子，处于社会结构中任何地位的人，他的行为必须与自己的身份相符合，即必须遵循礼所规定的行为模式。一个人要参预社会，成为合格的社会成员，必须得到社会的认可，而要得到社会的认可，被社会所接受又首先只有认同于社会对他所充当的社会角色要求。因此，每个人在成为正式社会成员之前，或者扮演某种社会角色之前，必须学习、接受社会对他所提出的各种要求，而这些要求就已先在地规定于各种各样的礼之中，故孔子说，“不学礼，无以立”，“礼，人之干也，无礼无以立”(《左传·昭公七年》)。“礼也者，犹体也。体不备，君子谓之不成人”(《礼记·礼器夫礼，死生存亡之体也。将左右周旋，进退俯仰，于是乎取之”(《左传·定公十五年》)。“鲤趋而过庭。
曰：‘学礼乎？’对曰：‘未也’。‘不学礼无以立。’鲤退而学礼。闻斯二者。”(《论语·季氏》)。礼是人之所以为人的必要条件，是辨人禽的分异点。人之所以为人，在于“有辩”而禽兽则不知辨。不仅如此，人的一生的发展也须行依于礼，动合于理，心志于道：“修身践言，谓之善行。行修言道，礼之质也。”(《礼记·曲礼上》)“心不苟虑，心依于道；手足不苟动，必依于礼。”(《礼记·祭统》)“礼者何也？即事之治也。君子有其事，必有其治。”(《礼记·仲尼燕居》)礼是人一生的行为规范，是修德修行的依准和途径，故《曲礼》有“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备”的话，它不但教人“知别于禽兽”，还使人向善远罪于不知不觉中，故胡适在《中国哲学大纲》中指出，礼只教人依礼而行，养成道德习惯，不知不觉徙善远罪。它还是衡量人道德修养境界的外在标志和文明程度的分水岭，由此，华夏之邦自然是“郁郁乎文哉”的礼义之邦，“夷狄”则是不知礼的荒蛮之地。另一方面，礼亦具有培养社会道德的功能。《汉书·礼乐志》所谓“移风易俗”，正是在礼乐的生活教育下，培养成社会的善良风俗。“报者，天下之利也”。(《礼记·表记》)郑玄曰：报，谓礼也，礼尚往来。又由于礼本身即是实行许多具体德目的国家制度，因此，循礼而行，即是立德之基，入德之门，最终提高全体国民道德素质。“是故履，德之基也”，“礼，门也”(《孟子·万章下》)。
第二，礼具有定分止争的社会功能。荀子论礼的起源时指出：“礼起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求。使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。”(《荀子·礼论》)儒家以社会和谐为价值目标，提出“明分使群”，要求建立“群居和一之道”，人能群而动物不能群，是以“分”为前提，以“和”为本质。而这个“和”也非无原则的调和，恰恰相反，它是一种善恶分明的行为原则。发而中节谓之和，即行为符合一定的标准才称之为和，这个准则就是礼，和是对礼的不偏不倚的中庸之道。孔子说：“恭而无礼则劳，慎而无礼则葸，勇而无礼则乱，直而无礼则绞。”(《论语·泰伯》)人类维系社会秩序的安定除了道德还有法律。法律重在建立正常的社会制度、秩序并予以强制维护；而道德重在人际关系的融洽，依赖于人的自律自觉，儒家轻法重礼，就是为了缓和人际关系的紧张，避免社会生活的寡情，试图造就一个充满仁爱的和谐的社会。
但在儒家看来，物之不齐是物之情，因而人类社会是一个有智愚贤不肖之分、贵贱上下之别的社会，社会等级不同，其成员所享有的权利和义务也就不同，“贱事贵，不肖事贤，是天下之通义”(《荀子》卷三，《仲尼》)。所谓孝弟之道，妇妾之道，无不以此为基础。
一个理想的社会，就是社会各等级的人恪守角色本分，不逾规违矩。而要维持这种差异性的社会秩序，使人们的行为举止符合自己的身份，则需要一种内容同样繁杂多样、层次丰富的行为规范来进行调整，这就是“礼”。“名位不同，礼亦异教”，故礼的正确含义为“异”，与乐之为“同”不同。故《礼记·曲礼上》说：“礼者，所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非也。”礼仪三百，曲礼三千，尊有尊之礼，卑有卑之礼，春秋乱局，礼崩乐坏，就在于乱臣贼子僭越礼分，如辟雍、八佾、树塞门、反坫等非其人用之便是非礼。反观周礼的维护者如孔子，则与上大夫言侃侃如也，与下大夫言如也，一副知礼明礼行礼的模样。
在儒家看来，倘若人人如此，便可实现“斩而齐，枉而顺，不同而一”的社会的有序与和谐。
第三，礼具有经国家定社稷的政治功能。“礼，经国家、定社稷，序民人，利后嗣者也”(《左传·隐公十一年》)。从周公制礼，礼便被视为“国之干也”(《左传·僖公十一年》)，“国之常也”(《国语·晋语》)，“王之大经也”(《左传·昭公十五年》)。贾谊在《新书》中对于以礼施政作了全面的描述：“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治事，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不就。”“礼”是建立国家制度的基本精神，所谓“制度在礼”(《礼记·仲尼燕居》)，“为国以礼”(《论语·先进》)，“礼者，法之大分，类之纲纪也”(《荀子·劝学》)；礼是确立政治的基本原则，所谓：“礼之于正国也，犹衡之于轻重也，绳墨之于曲直也，规矩之于方圆也”(《礼记·经解》)。“礼者，政之也。为政不以礼，政不行矣”(《荀子·大略》)。由此则安民意、养民生、成善治，所为“古之为政，爱人为大，所以治爱人；礼为大，所以治礼”(《礼记·哀公问》)。礼是君子治世之大柄，如《礼记·礼运》云：“是故，礼者君之大柄也，所以别嫌明微，傧鬼神，考制度，别仁义，所以治政安君也。故政不正，则君位危，君位危，则大臣信，小臣窃。刑肃而俗敝，则法无常。法无常，而礼无列，礼无列则坏事也。刑肃而俗敝，民弗归也。”
总之，礼本天地化育，万物现象，是包括人们的生活规范及国家的政治措施的大制度，内涵修身、齐家、治国、平天下的一整套道理。既然礼是立德之基，登德之门，故可以治民；既然礼可以定分止争、节欲息讼，故可以治世；既然礼可以经国家、定社稷，故可以治国。所谓礼治，正是这个运用“礼”来治民、治世、治国的过程，也是发挥“礼”的广泛社会功能，而达到的民已化，世已平，国已安的一种秩序井然的状态。同时，礼治还表征一种价值，即这样一种秩序状态是符合天理人性的一种“至善”，而礼本身又是治国安民化天下的最佳途径。难怪司马迁写古代制度，首列礼书，大加赞扬，云：“洋洋美德乎！宰制万物，役使群众，岂人力也哉！”司马光著《资治通鉴》，论古代以礼治天下云：“何谓礼？纪纲是也。
夫以四海之广，兆民之众，受制于一人。虽有绝伦之力，高世之智，莫不奔走而服役者，岂非以礼为之纪纲哉！是故天子统三公，三公率诸侯，诸侯制卿大夫，卿大夫治士庶人，……
上之使下，犹心腹之运手足，根本之制支叶；下之事上，犹手足之卫心腹，支叶之庇本根，然后能上下相保而国家治安。”(《资治通鉴》卷一周纪威烈王二十三年)礼治是包含了德治和法治两种因素在内的综合性结构。孔子论礼治，尽管更重“仁义”，有德治化的倾向，但尚未明显分离，它的明确分离，是在孟荀那里。章太炎曾论及孟荀之别，“荀子和孟子虽是都称儒家，而两人学问的来源大不同。荀子是精于制度典章之学，所以隆礼义而杀诗书，他书中的《王制》、《礼论》、《乐论》等篇，可推独步”，而孟子则“疏于礼”，疏于“王政”。孟子多从礼教角度发挥，走上了“德治”的道路，但因此而远离了“王政”。在他看来，所谓政治不过是发掘人之善性的过程，道义理想不仅表现于行政的结果，而且在行政过程中得到充分的贯彻。《孟子·告子下》：“是君臣父子兄弟去利，怀仁义以相接也，然而不王者，未之有也，何必曰利？”礼治的过程已不甚依赖于法章政制，只要仁爱孝悌礼义忠信即可。难怪章太炎说孟子疏于“王政”：“孟子通古今，长于诗书，而于礼甚疏。他讲王政，讲来讲去，只有‘五亩之宅，树之以桑；鸡豚狗彘之畜，无失其时；百亩之田，勿夺其时’等话，简陋不堪。”所谓“于礼甚疏”，是指于礼制甚疏，因而礼治在孟子那里，主要剩下了以“礼教”而治的层面，也即“德治”。荀子则相反，他更重礼制，他以人性恶为前提，认为只有靠制度化的规约才可达到“合群定分”，使贫富贵贱各安其位，士农工商各服其职。所以傅青主谓：“《荀子》三十二篇，不全儒家者言；而习称为儒家者，不细读其书也。有儒之一端焉；是其辞之复而者也：但少精挚处则即与儒远，而近于法家，近于刑名家。”不过，无论是孟子之重“礼教”，还是荀子重“礼制”，都在儒家思想的构架内，故孟子并非不言“礼”，荀子也并非不言“诗书”，但孟道性善，荀道性恶；孟子尊王贱霸，荀子王霸并重，区别显而易见。由于孟子重礼教的德政说符合了宗法血缘色彩浓厚的传统社会，故成为儒家法律思想的主体，而荀子重“礼制”尚法的思想，则因近于法家，近于刑名家，而为后人所非。韩愈论“道统”以孟轲为正宗，于荀子则曰“择焉而不精，语焉而不详”，朱熹则谓“荀卿则全是申韩”(《朱子语类》卷一三七)，都有扬孟抑荀之意。因此，“德治”说也就从“礼治”中引申出来，成为儒家法律思想的主要主张。
二、德治：治心为治世之本
礼治是包含了德治、“法”治在内的大制度，但其精神实质还在德治，也正因为如此，人们常常在相同的意义上使用两个概念。可以说，礼治以德治为本，以“法治”为用，德法体用一源，都是统治者实现人治的工具。
早在周初，周公姬旦就提出“敬德保民”，强调道德在治理国家中的重要作用。儒家效法先王，以继承尧舜文武周公自命，把西周以来注重道德的观念，发展为一套完整的政治路线和方针政策，要求统治者为政以德。孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”(《论语·为政》)这是说，当权者若仅仅依靠政令和刑法进行统治，则百姓因为惧怕受到惩罚而遵守政令刑法，不敢犯罪，但无法形成羞恶观念；而以道德仁礼进行统治，就能够使百姓树立明确的善恶观念，耻于犯罪，自觉遵守统治者倡导的秩序。道德有着法律不能替代、无法比拟的治国安邦的作用。为什么德治比法治有更好的社会效果？儒家认为法治把百姓视为潜在的罪犯，防民如防盗；而德治则积极关心百姓的利益，体现了对百姓的仁爱精神。孔子强调的德治，孟子倡导的仁政，都主张省刑罚、薄税敛，因民之所利而利之，爱民如己，这样才能得到百姓的衷心拥戴，使民“仰之若父母”。所以孟子说：“以力服人者，非心服也，力不赡也；以德服人者，中心悦而诚服也。”
(《孟子·公孙丑上》)法律能够服人，它靠的是国家的强力，以德服人则征服的是民众之心。荀子曾经把“道德之威”与严刑苛法的“暴察之威”、“狂妄之威”作过比较，说：“礼乐则修，分义则明，举错则时，爱利则形，如是，百姓贵之如帝，高之如天，亲之如父母，畏之如神明。故赏不用而民劝，罚不用而威行，夫是之谓道德之威。”(《荀子·强国》)爱民、利民的德政，能够得到百姓的真心拥戴，不赏而劝，不令而行，不罚而威。相反，暴察之威、狂妄之威，“刑罚重而信”，“诛杀猛而必”，“执缚之”，“刑灼之”，严刑苛法使民畏惧。压迫愈大，反抗愈烈，一旦积累到足以与统治者的力量相抗衡，社会就将崩溃，故荀子得出结论说：“道德之威成乎安强，暴察之威成乎危弱，狂妄之威成乎灭亡也。”(同上)德治的人性论前提是性善。一个现实的社会总是充满着利益的冲突和纠纷的，解决纠纷和冲突是任何一个社会能有序存在的保证，只不过解决纠纷的社会手段有多种，诸如道德的、法律的或宗教的，采用何种手段既是一个社会的现实选择的问题，也是一个对人性的估计问题。西方人假设人性恶，人生来既带有原罪，“人性已经腐化并且是从上帝那里堕落下来的”，终其人生便是不停赎罪以求进入天堂。有学者称西方文化为“罪感”文化，便基于此。正是因为对人性的悲观估计，所以对人的行为约束和规范只能采取一种外在强制的形式，或超越的上帝或严苛的法律。可见，西方社会重法治，也是其文化中对人性不信任的必然结果。
孟德斯鸠、洛克等创三权分立学说，直到美国将其作为一个完备的政治制度得以实现，都是建立在性恶的假设上。实际早在古希腊的亚里士多德就说过：人若无法治便是动物中最为堕落的一种。与此相反，在中国文化尤其是儒家学者看来，人性是善的。孟子的“四端说”认为“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也”(《孟子·公孙丑下》)，扩充和保存这“四端”，就可发展为仁、义、礼、智四德并进而达于完善。既然人性本善，就无需外部的灌输与强制，只要主体对自我本性的反省和扩充，存心养性就可实现自我。宋明理学也认为人性本明，求善不必向外，只须修身，就如“就浊水中揩拭此珠也”。“人性本明，如宝珠沉溷水中，明不可见。去了溷水，则宝珠依旧自明”(《朱子语类》卷十二)。既然人性本善，则庶民可教化，明君贤相亦可返身自求，故修身便成为齐家、治国、平天下的逻辑起点；既然人自身有着丰富的道德资源，这种资源的充实、扩大，便可实现修身、安民、治国的目的，就不再需要一套严密的制度体系。西方那种界定权利、保障权利、分权制权的一系列宪法、行政法以及民法的法律制度在中国的传统制度文化里付之阙如，部分是因为性善论的人性假设。一方面，人性善的假设会导致现实社会制度设计上的不完善，而现实社会缺乏完善制度的约束，又更促使统治者的诉诸内心的良心约束，这真是一个接着做的噩梦。其实放眼中国历史，能够诉诸良心、自律勤政的明君贤相又有多少呢？也许正因为有道德操守者愈少，政治制度的缺失愈大，就愈是需要对为政道德的极力赞美吧！
儒家思想家强调德治更遵循自身的思想逻辑。因为人性确实提供了治世治国的价值源泉和依据，仁政就是直接以人心为依据，“人皆有不忍人之心。先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可运之掌上”(《孟子·公孙丑上》)。《大学》里有关于德治的最完整、最典型的表达：“物有本末，事有始终，知所先后，则近道矣。古之欲明明德于天下者，先治其国。欲治其国者，先齐其家。欲齐其家者，先修其身。欲修其身者，先正其心。欲正其心者，先诚其意。欲诚其意者，先致其知。致知在格物。物格而后知至，知至而后意诚。意诚而后心正。心正而后身修。身修而后家齐。家齐而后国治。国治而后天下平。自天子以至于庶人，一是皆以修身为本。其本乱而末治者否矣。其所厚者薄，而其所薄者厚，未之有也，此谓知本，此谓知之至也”。这是经典性的“内圣外王”的表述，突出了修身的根本价值，它成为治国平天下的最初依据和最终保障。政治被完全道德化，治理国家可以变为个人的修身养性，“是道也，是治也，则一而已”。政治问题如此，法律问题亦如此。
当然儒家并不彻底抛弃刑罚，只是认为德治较刑治更为根本而已。正如朱子所说：“天下事有大根本，有小根本。正君心是大本。”(《朱子语类·论治道》)本来道德和法律都是社会调控的两大手段，各有各的发生的根据、起作用的方式和调节的范围，道德是深入人心的，管人的灵魂，法律是约束人的行为的，是一种外在强制，两者相辅相成，又彼此区分。在西方，两者得到了明确的分界，故不存在大本小本之分，但在儒家学说里面，既然世间一切问题最终都可归结为人性的发明上，很自然，道德就成为无法被取代的最根本的解决途径。一切外在强制性的他律规范都要通过道德的自律来发生作用，所以孔子说：“政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”统治者一方面应以道德引导、感化民众积极向善，自觉遵守社会秩序；另一方面又必须以法律制裁矫正越轨行为，维护正常的社会秩序。政治必须以德为主，德法结合。孟子曰：“善政不如善教之得民也。善政，民畏之；善教，民爱之。善政得民财，善教得民心。”(《孟子·尽心上》)荀子最重法治，但也反对弃教化而行霸道，因为霸道“非本政教也，非致隆高也，非綦文理也，非服人之心也”(《荀子·仲尼》)。认为首要的是“厚德音以先之，明礼义以道之，致忠信以爱之，尚贤使能以次之，爵服赏庆以申重之”，只有在这些措施无效的情况下，“然后刑于是起矣”(《荀子·王霸》)。董仲舒也说：“教化立而奸邪皆止者其堤防完也，教化废而奸邪并出，刑罚不能胜者，其堤防坏也。”古代三王时期之所以“刑罚甚轻而禁不犯者，教化行而习俗美也”，主要还是要“渐民以仁，摩民以谊，节民以礼”(《董仲舒·举贤良对策一》)。
武王、周公、成康时代“囹圄空虚四十余年，此亦教化之渐，而仁谊之流，非独伤肌肤之效也”，所以“教，政之本也；狱，政之末也”(《春秋繁露·精华》)。《大戴礼·礼察》认为教化优于刑罚之处是可以防患于未然。“礼者，禁于将然之前……”。欧阳修指出，教化虽是慢功夫，但能从根本上解决问题，功效长久，“古之所谓‘为政’与‘设政’者，迟速异宜也，夫立时日以趋事，考其功过而督以赏罚者，为政之法也，故政可速成。若夫没教，则以劝善兴化，尚贤厉俗为事。其被于人者渐，则入于人也深，收其效者迟，则推其功也远，故常缓而不返。”朱熹把德主法辅、德本法末的思想表述得更为明白，他说：“愚谓政者，为治之具。刑者，辅治之法。德礼则所以出治之本，而德又礼之本也。此其相为终始，虽不可以偏废，然政刑能使民远罪而已，德礼之效，则有以使民日迁善而不自知。故治民者不可徒恃其末，又当深探其本也。”(《论语集注》卷一)可见，以德化人是儒家治国安民的一贯主张，从《周礼》的“教之以和”，《诗经》的“饮之食之，教之诲之”，《尚书》的“以教祗德”，《易经》的“振民育德”、“以教天下”，到孔子的“善人教民”(《论语·子路》)，“举善而教不能”(《论语·为政》)，孟子的“先觉觉后觉”(《孟子·万章上》)，荀子的“明礼义以道之”(《荀子·王霸》)，《礼记》的“以教道导”，董仲舒的“以教化为大务”(《汉书·董仲舒》)，等等。表明了道德教化在儒家思想中的地位，道德教化与其他他律性规范(如法律)不同，是从人性的根底来解决问题，如果说儒家追求的是一个无讼的理想社会，那么息讼的根本途径就在于此。
三、人治：贤君为安国之本
德治的实质是人治，德治、人治其实相互依存、互为根据，德治的推行依赖于人治，人治的完成则又须德治，它们是儒家的法律思想中不可能少的逻辑构成。它们根源于中国传统社会的政治经济特性，并深刻地影响着中国传统政治法律制度的形成和发展。
儒家主张人治，是以性善论的假设为前提的。人生来就有善端，人自身的道德修养不仅仅可以“返人道之正”，而且能培养至大至刚的浩然正气，不需外在的约束，只需内在自律就可经天纬地、治国安民，可见，性善的假设为人治提供了人性论上的根据。当然，儒家之主张人治更主要是专制王权逻辑的内在要求。封建社会的君主处于社会等级金字塔的顶点，作为天子，他的神圣化的权力实质上代表了以他为代表的极少数人的意志和利益，要维护自己利益和推行他的意志，他以吏治作为保障，并把行政、司法、立法的权利集于一身，实行“家天下”的统治。不受约束的权力自然没有程序性的政治，这正是人治的一个根本性特征。儒家人治的主张最终来源于中国传统社会自然经济的生产方式，自然经济的自给自足、自产自销决定了它是一个封闭的经济形态，造成生产者的互相隔离，而不是相互依赖和交往，使他们不能形成一个独立的阶层或阶级，从而提出自己的权力主张，以参与到国家的政治管理之中去。因此“他们不能代表自己，一定要别人来代表他们。他们的代表一定要同时是他们的主宰，是高高站在他们上面的权威，是不受限制的政府权力，这种权力保护他们不受其他阶级的侵犯，并从上面赐给他们雨水和阳光。所以，归根到底，小农的政治影响表现为行政权力支配社会”。
自然经济是人治主义的基础。儒家思想的人治主张是建立在自然经济、王权政治和宗法社会的基础上的。
儒家主张人治，《礼记·礼运》设计的大同社会里理想的政治即“选贤与能，讲信修睦”，儒家把他们尊崇的先王尧舜描绘为尊重贤能的典型。儒家强调，治理国家以人为本。人是社会活动的主体，管理制度由人确立，由人维护，由人执行。没有法制，只要有了人，可以根据需要制定合适的法律；没有人，法律则只是一纸空文，不仅不能有效地维护健康的社会秩序，反而可能成为导致社会混乱的根源。治国最为关键的是统治者的人格，是谓有乱君无乱国，有治人无治法。孔子曰：“为政以德，譬如北辰居其所，而众星拱之。”皇侃云：“此明人君为政教之法也。言人君为政当得万物之性，故云以德也。”政之为言正也，所以正人之不正；德之为言得也，行道而有得于心。天下治平而在人君一身，由修身而齐家，由治国而平天下，必先己身践履德行，然后方可化民成俗，拱手而治，天下归仁。儒家也把贤才的得失看做天下兴亡、国家治乱的关键所在。宋代范仲淹总结历史上秦失张良、陈平之辈而亡，汉得之而兴；隋失房玄龄、杜如晦、魏征、褚遂良之类的人而亡，唐朝得之而兴的经验教训后，得到一个结论：“得贤杰而天下治，失贤杰而天下乱”(《选任贤能论》)。稍后一点的王安石也指出：“国以任贤使能而兴，弃贤专己而衰。此两者必然之势，古今之通义，流俗所共知耳。何治安之世有之而能兴，昏乱之世虽有之亦不兴？益用之与不用之谓矣。有贤而用，国之福也，有之而不用，犹无有也。”(《临川集·兴贤》)天生万物，立之国以范围之，立之君以管理之。天下之大，万民之众，又非君主一人所能管理，故分其职以臣子任治。这就需人选拔人员作为执政的官吏。若其人为奸，则不仅不能管理天下，反而必将淆乱天下，祸国殃民。总之，有圣君贤相在位，以身为先，而后政令贯彻，政治方可修明。故云：
“文、武之政，布在方策。其人存，则其政举；其人亡，则其政息。人道敏政，地道敏树。
夫政也者，蒲芦也，故为政在人。”(《中庸第二十章》)
儒家主张统治者以德治天下，这与法家的统治者以“法”治天下的主张不同。它更能反映宗法血缘社会的实质，也是符合性善为起点的内在思想逻辑的。所以人治与德治在本质上是一致的，在逻辑上是相通的。康子欲多杀以止奸，孔子劝康子先自正：“子为政，焉用杀？
子欲善，而民善矣。君子之德风，小人之德草，草上之风，必偃。”(《论语·颜渊》)本来儒家认人性本善，故民可教，如君子以身作则，率之以政，则上行下效，而民景从，有如草随风偃；否则，虽加之以刑罚亦不能使民信服。故云“政者正也，子帅以正，孰敢不正”(《论语·颜渊》)。“其身正，不令而行，其身不正，虽令不从”(《论语·子路》)。又云“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”(同上)。可知，为政者，必先内而躬身为善，外而正名，以己正纠正人之不正，以己之德，感召人之不德。所以身正然后德治，名正然后礼治，如此则天下有道，必能胜残，抑所以能止杀也。孟子主张尊先王之法，用贤能之士，以行仁政，而使天下臻于郅治也。孟子云：“君仁，莫不仁；君义，莫不义；君正，莫不正；一正君而国定矣。”(《孟子·尽心上》)儒家还有一个与法家的不同点，它在强调统治者以德治天下的同时，从来不排斥以“法”治天下的选择，与此相反，法家把“法”与“德”作只能两者居一的选择，从而绝对排斥了德治的作用。孟子云：“上无道揆也，下无法守也。……君子犯义，小人犯刑，国之所存者，幸也。”(《孟子·离娄上》)“上无道揆”乃人治不良，“下无法守”乃法治不善，由此可见，孟子言人治，但并未弃“法守”，故曰：“徒善，不足以为政，徒法，不能以自行。”(《孟子·离娄上》)荀子亦主张“以法为本，以人为本”之论。虽有“法者，治之端也”之说，但又谓“君子者，法之原也”。“法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡”。所以荀子认为“有良法而乱者有之矣，有君子而乱者，自古及今，未尝闻也”。
但尚须注意的是，主张人治固然是儒家法律思想的重要主张，但绝非是儒家的专利，强调道法自然的道家不说，极力主张“一断于法”的法家，其“法治”主张的实质也是人治。这是因为法家的“法”远非现代意义的“法”，故其法治亦非法律统治一切，并不包含权利本位和分权制度等相应的制度化体系。所不同的仅是，法家的君主是集法、术、势为一身的绝对权威，君主能操的手段是霸气十足的法，所以太史公说：“法家严而少恩；然其正君臣上下之分，不可改矣。”相反，儒家则极力塑造君主的慈父形象，以植根于血缘亲情基础上的伦理手段来治理国家，而且并不像法家绝对排斥道德的手段，而是主张道法并举，只不过以道德手段为主，以法治为辅而已。
第三节 以礼入法：法律的道德化
礼治、德治、人治其实质是一样的，都是在内圣外王的同一框架下以修德为本而臻于国安世平。但要人人都发明善性、循规蹈矩，显然过于理想化，富有现实品格的儒家不可能不思索如何保证社会成员都遵从礼教规范的问题，最好的、最根本的方法当然是教化。根据他们对人性善的假设，这无疑讲得通，因为人人尽可为尧舜。但现实的人性却充满了私欲，社会也因各自逐利而起纠纷冲突，因此，从现实考虑，除教化以外，还应有一种更具威慑力、更具强制力的规范，来惩治那些教而不化的违背礼义的人，这样，德礼为治国之本以外，刑法也是必不可少的，所以孔子说：“圣人之治化也，必刑政相参焉。太上以德教民，而以礼齐之；其次以政焉导民，以刑禁之，刑不刑也。化之弗变，导之弗从，伤义以败俗，于是乎用刑矣。”(《孔子家语·刑政》)用政刑以辅助教化之不足。儒家论德与法，与法家不同，法家认为两者绝对排斥，非此即彼，并以“一断于法”作为治国安民的策略。儒家则不同，它居两用中，和而不同，以德为主，以法为辅，以德法相助来实现统治社会。法家的主张曾因适应了当时的时代潮流，而大显于世，但终因过于峻急苛刻而随秦国灭亡而衰亡。相反，儒家的仁政主张在春秋乱局曾因过于理想化而被各国当权者认为是迂远而阔于事情，而不见用于世。但因为它真正植根于深厚的宗法血缘土壤之中，与小农的自然生产方式相适应，最终被王朝统治者认识到利于其长治久安的政治价值，因而秦亡以后，在汉初经过休养生息的短暂黄老统治时期，儒家便被定于一尊，成为封建王朝的统治思想。法家思想在秦以后，尽管从主流思想中消退，但远未烟消云散，其所含的权、术、势的尊君隆主思想，“一断于法”的制度技术性设计，以及以力服人的现实性策略，都被沿袭继承下来，并被发挥为现实统治策略的一部分。同样，儒家的统治思想尽管在根本上符合封建王朝的长远利益，但其价值理念和立国精神还须借助于现实制度来实施。随着社会分化的加剧，制度规范体系本身也不能混沌一体，也向技术性专门化的方面分化，而这种制度化的工具资源，在儒家那里相对缺乏。这样，我们不妨借助韦伯的术语来阐述，即儒家的价值理性尚须法家的工具理性来实现。加之，儒法表面似乎势不两立，实质上有着共同的思想因子。法家代表人物韩非、李斯均出于荀卿之门，即为佐证，我们前面也有所阐述。共同的思想因子加之现实的政治需要，使得儒法相佐为用，成为自汉代以来法律制度的一个显著特征。故汉宣帝说：“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教，用周政乎？”儒法结合的现实渠道便是以礼入法。
一、德体法用：儒家的德法关系论
道德与法律的关系问题，是法律思想中的一个永恒的话题，中外无不如此。由于对法律概念认定不同，所切入的理论视角和得出的结论也就不同。西方把法看成是多元利益的格局中以权利为本位的、由国家强制力来保证的规范体系，它更注重法律性质的正义性，把利益边界的界定和保护以及给予法律救济，作为法律制度的主要内容，因此，在西方人的法律意识里，法更多的是指民法，是保障个人权力、限制国家权力的法。这种法律的一个基本前提就是个人利益的无可置疑的道德正当性。同时，西方的法指的是由国家制定的具有形式上的严格性的法，尽管道德以自然法的面目对实在法施以不断地影响，并长期处于一种张力之中，但这种影响是以两分为前提的，也即自然法与实在法处于二元对立的关系之中，实在法从来都保持着一种完整独立的存在形式，因此，在西方人的法律意识里，法律与道德关系的争论就可以在这两个具有独立身份的东西之间进行，并因此而产生诸多流派。例如，实证主义法学派关注的是法律的形式性，认定只要是权威者按一定的程序制定的规范便是法，至于这个法是否符合道德原则、是否合于正义，并不是判断此法是否有效力的依据。与此相反，自然主义法学派则把是否符合道德原则，是否合于正义作为法是否成其为法的基础和依据，结论是不合道德的法就不能算法，人们就有权利不予遵从。关于这些争论的主张还直接影响到司法过程，譬如，对战后法西斯战犯的审判就是如此。总之，在西方法理学中，道德与法律的关系问题主要讨论了如下问题：有关法律概念是否逻辑地包含法律？道德与法律的分界如何确定？道德的法律强制在道德上是否正当？人们是否有不遵守不合道德的法律的义务等等。
而反观儒家文化，这些曾经给西方法律制度乃至整个社会制度带来深远影响的争论，在这里似乎毫无意义，没有争论的余地，因为，在儒家思想里，“法”不是一个具有相对独立身份的东西，它被认定为“刑”，甚至在与儒家思想相对应的法家那里，也认“法”为“刑”，并成为两家相互辩论的一个基本前提。刑法作为惩罚性的规范体系，从来都是附属于其他规范体系之后的，而刑法的义务本位与道德有着一种天然的亲近关系。更为重要的是，整个礼法本质上都是以去私的整体主义来实现和谐的社会理想的，这本质就是道德主义的，是义务本位而非权利本位，是扬善抑恶，而非辨别是非的。所以，在儒家那里，法的存在本是以道德为逻辑前提的，法律和道德是在本质上同一的，道德的法律强制是天然合理的，因为法律从最终意义上说是为道德而生的。一个在西方法理上至关重要的问题，竟在儒家理论体系中变成不成问题的问题，这实在体现着两种法律文化之间的巨大差异和各自的文化特质。
在中国古代，道德与法律的关系，被儒家归结为体用的关系，法律成了实施道德的手段，于是便转变为“德”与“刑”的关系，从某种意义上说，又变为道德的法律强制的问题，而这个西方法理学上需要证明的问题，在这里却是天然合理、顺理成章的。儒学诸家的论述，可帮助我们认识这一点。孔子虽以无治为理想，但仍说“听讼吾犹人也”，也称子路“片言可以折狱”，自己为相时还诛少正卯。他还说：“名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”(《论语·子路》)将礼乐刑罚相提并论。孟子也说：“徒善，不足以为政，徒法，不能以自行。”(《孟子·离娄上》)荀子说：“君国长民者，欲趋时遂功，则和调累解，速乎急疾；忠信均辨，说乎赏庆矣；必先修正其在我者，然后徐责其在人者，威乎刑罚。”(《荀子·富国篇》)荀子反对不教而诛也反对教而不诛，说：“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩；诛而不赏，则勤勖之民不劝；诛赏而不类，则下疑俗俭而百姓不一。”(《荀子·富国篇》)荀子较孔孟更重法，韩非、李斯出其门，实非偶然。至汉，董仲舒以德刑与阴阳四时相比拟，德刑之不可偏废，犹之不可独阳无阴，也不可但有春夏而无秋冬。提出：“阳为德，阴为刑”(《汉书》卷56《董仲舒》)，“刑者德之辅，阴者阳之助”(《春秋繁露·天辨在人》)，即“德主刑辅”说。德主刑辅说强调礼教的作用，“教，政之本也，狱，政之末也”(《春秋繁露·精华》)。
礼教是刑政的主导，狱讼是刑政的末流，成为礼教与法制关系方面的正统思想，既为其后的以礼入律奠定了理论基础，也使在那些无法直接具体地收入律令条文的礼教的背后，或隐或显地树起了国家强制力保障。他以《春秋》决狱，是以儒家的经义应用于法律的第一人。他以儒为体，以法为用，实是真正沟通德与法，融会儒法两家思想于一的实行家。汉以后于刑法更无反对者，持法峻急者如王安石、张居正等不必说，便是以祖述孔、孟，潜心性理而自命的一代大儒朱熹也主张刑不可废。他沿着德主刑辅说的轨迹，在礼教与法律的关系问题上，提出了“明刑弼教”说，“昔者帝舜以百姓不亲，五品不逊，而使契为司徒之官教以人伦：父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序；又虑其教之或不从也，则命皋陶作土，明刑以弼王教”(《朱熹大全·戊申延和奏札一》)。以刑法辅弼礼教完成维护三纲五常的任务，比之于德主刑辅，一方面使礼教的地位更崇高，礼教背后的国家强制力更明显；另一方面也使刑罚的适用更自由。他说：“号令既明，刑罚亦不可施。苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔。与其不途以梗吾治，曷若惩其一以戒百？与其覆实检察于其终，曷若严其始，而使之无犯？做大事，岂可以不忍为心。”(《朱子语类》)可见，儒家不偏废德刑，其实质是把刑作为实施德的有力工具，这种对道德实施法律强制的思想，体现在立法和司法上，便是“引礼入法”和“原心论罪”。
二、引礼入法：立法的道德化
“引礼入法”的过程，不但是使法典的制定贯彻儒家的基本精神和原则，还把具体的礼制规范引入法律，以确保法律的强制实施过程本身就是道德的推行过程，它不但是使法律成为所谓“最低限度的道德”，还要使法律成为教化成俗的实现德化天下的至善目标的手段。它使法律与道德一体化的过程，不但在形式上消除了法律所独具的形式和技术上的独立意义，还从本体上消除了法与道德的争论。
从中国法律制度史来看，儒家思想在法典的制作中的确起着决定作用，除秦及汉早期的法律以外，历代法典都出于儒者之手。秦时律令无论在立法精神还是具体的法律规范所含礼的成分都很少。秦亡以后，才全面地把礼贯彻到律令中去，开始了“以礼入律”的过程。汉初贾谊曾以礼的精神原则更定法令，但遭人攻击为“年少初学，专欲擅权，纷乱诸事”，东汉陈宠“钩校律令条法，溢于《甫刑》者除之”，以使律令“与礼相应”也未能施行，真正开始中国古代法律史上伦理的重建过程的，是董仲舒的《春秋》决狱。据《汉书·艺文志》载，董曾著有《公羊董仲舒治狱十六篇》，后来东汉人应劭说：“故胶(东)［西］相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是作《春秋》决狱二百三十二事，动以经对，言之详矣。”(《后汉书·应劭传》)“引经决狱”不只是法律适用的问题，正如梁治平指出的，更重要的是立法价值上的正本清源工作。
另一方面，律学家开始注律，对律文作学理解释，当时这种解释有法律效力，故注律无异于改造律条。当时律学兴旺，东汉“律有三家，其说各异”(《后汉书·陈宠传》)，曹魏初期，沿用秦汉旧律。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等诸儒纷起注律，“十有余家，家数十万言，……言数益繁，贤者益难”，法律解释歧义纷呈，因此影响到法律的权威，故“天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家”(《晋书·刑法志》)，无论是“引经断狱”还是学者注律，都是创制法律的一种形式。就法律本性而言，它必须保持相对的稳定，不可能朝令夕改，但是由于立法者理性上的局限性，不可能了解和预见社会已发生或将发生的所有行为和关系类型，也就不可能制定可调整一切关系和行为的各种规范，必然会留下法律的空白；另外，法律规范之间，法律部门之间都可能发生重叠和空白、歧义和冲突，语言文字表述的局限本身也会带来理解上的歧义，所有这些都必须通过法律的解释来弥补真空，协调冲突，消弭歧义，而法律解释的过程，无疑是一个重新立法的过程，新的价值理念也会由此引入，而旧的价值理念又会通过解释而消除。一个成熟完整的法律体系尚且如此，更何况在法律匮乏的汉初，儒者对律文的注疏和解释必然地为法律奠定儒家伦理的基石，并具体引入礼制规范来完成法律的儒家伦理价值的重建工作，从而使法典成为儒家理念的外在载体。董仲舒以后，陈宠在上疏中说：“臣闻礼经三百，威仪三千。故《甫刑》大辟二百，五刑之属三千。
礼之所去，刑之所取。先礼则入刑，相为表里者也。……汉兴以来，三百二年，宪令稍增，科条无限，又律有三家，其说各异。宜令三公、廷尉平定律令，应经合义者，可使大辟二百，而耐罪、赎罪二千八百，并为三千，悉删除其余，令与礼相应。”(《后汉书·陈宠传》)这种合礼法一体的系统化尝试，自然亦是通过经义决狱和为法律作章句的必然结果。自汉末至唐初，四百年间，所有法律的改变都是循着汉人开创的方向进行的。曹魏着手修律，“正杀继母，与亲母同，防继假之隙也，除异子之科，使父子无异财也”(《晋书·刑法志》)。根据“继母如母”的礼法原则，规定杀继母者与杀亲母同等处罚，根据“子妇无私货、无私蓄、无私器、不敢私假，不敢私与”(《礼记·内则》)的礼制原则，废除秦汉的父子分家法。《周礼》的“八辟”改称“八议”，编入《魏律》，开始系统地把礼贯彻到律文之中。据《唐六典》卷6《刑部》注：“《周礼》以八辟丽邦法附刑罚，即八议也，自魏、晋、宋、齐、梁、陈、后魏、北齐、后周及隋，皆载于律。”晋律“峻礼教之防，准五服以治罪”，开后代依服制定罪之先河；北魏创制留养官当的条例，如《魏书》卷111《刑罚志》：“十二年诏：犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲者，仰案后列奏以侍极，著之礼格。”《法例律》：“王等列爵及在官品令从第五，以阶当刑二岁，……”“诸犯死罪若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。”此精神又为齐律吸收，且加入“十恶”之条(《隋书·刑法志》)，隋代“(裴政)与苏威等修定律令，(裴)政来魏晋刑典，下至齐梁，沿革轻重，取其折中”(《隋书·裴政传》)，兼采北齐、北魏以来法律，继续着以礼入律的进程。至唐代，律令体系完备发达，原属礼的许多具体行为规范，以不同的形式进入律令，其入律者，律文规定有明确的制裁措施，入令而未入律者，即所谓“令有禁制而律无罪名者”，刑法也有制裁措施(参见《唐律疏议·杂律》“违令条”)。其后宋、元、明、清历代立法，体例规模虽有差异，但实质精神与唐律一脉相承。
当然，“以礼入刑”并非意味着所有相关的礼的规范都能成为法中的条文，所谓“金科玉条，包罗难尽”，许多没有收入律令的“礼”，转化为礼俗仍在调整着人们的行为，并且不仅仅是以社会的强制力(如社会舆论)为后盾，还有国家的强制力作为后盾，它在法典上往往是以概括式的形式表述出来。如《唐律》规定：“诸不应得为而为之者，笞四十，事理重者，杖八十。”所谓“不应得为”，就是“律令无条，理不可为者”(《唐律疏议·杂律》“不应得为条”)。立法上的抽象化，给司法上的擅断主义打开了通道。问题还不仅如此，最能体现立法道德化的还在于一旦法典条文与“礼”相冲突，不但符合“礼”的行为不被禁止，反而会成为社会与国家大力倡导的行为和楷模，实际上使“礼”不但成为立法本身的标准和依据，又是可以强制遵循的道德规范。这在礼教盛行的宋明时期尤为突出，如法律允许寡妇再婚，但礼教推崇寡妇守节，认为“饿死事小，失节事极大”；法律允许兄弟分家，亲族累世同居，已不适应当时的社会生产的发展，但累世同居一直被视为道德典范；在赡养侍奉直系尊亲属问题上法律对“孝”的要求是对父母祖父母不准“供养有阙”，但礼教却提倡“割股疗亲”等不人道的孝亲方式等等。故有人批判宋明理学是“酷吏以法杀人，后儒以理杀人”(《戴东原集》卷9)。“以理杀人”，就是因为理直接就成了具有最高效力的法的渊源之一了。
在中国传统社会，尤其在广大农村还有一种特殊的法律形式，即宗族法。从一般意义上讲，它并不算法，因为立法的主体并非国家，但从其在特定的传统社会所发生的作用以及受到国家的认可并因此具有外在的暴力强制这一点来说，又具有法的特征，所以我们也称它为准国家法。宗族法在宋元时期出现时还相对简陋，只有一些原则性规定，发展到明清，其内容和结构上都臻于成熟，发展成为一个几乎涉及到族内生活各个领域的规范体系。由于中国地域广袤，统治者很难直接把政治法律的触角伸向各个角落，为了维持宗族社会的秩序，借用并承认宗族法的效力成了王朝政治的一种策略，得到国家承认的宗族法就成了准国家法。由于它直接来自血缘宗族，又直接面对它，故而对“礼”的规定和运用就更为直接、原始和具体，对于法典上规定的“不应得为”等范围模糊的条文，都做了明确细密的规定，从而把很大一部分必须遵守的礼俗明确化、成文化。如古礼规定：“男不言内，女不言外，非祭非丧，不相授器，……女子出门，必拥蔽其面，夜行以烛，无烛则止，道路，男子由右，女子由左。”
(《礼记·内则》)这类礼的规定很难具体收入国法，但宗族法却都能将它收入，如环山余氏的宗族法规定：男不言内，女不言外，礼也。凡男子言辩有议及闺内，妇人有出堂言及外之事，议罚。本族男妇接见自有常理，但居室密迩，而道路往来仓促相遇，任照旧规，各宜回避，毋许道问玩狎，违者重罚(安徽黟县《环山余氏宗谱家规》，转引自朱勇《清代宗族法研究》)。由于国家立法体系中民法等私法体系的缺失，因此社会中诸如婚姻、家庭、亲族、继承、所有权、债权、租赁、买卖等民事关系都可由宗族法来调整，从这个意义上说，宗族法自然也成为法的渊源之一了。
可见，无论是国家颁布的法典还是其他的法律渊源都“一准乎礼”，其实质就是一准乎道德。立法上的“以礼入刑”把道德要求一变为法律义务，使得道德具有了法律的强制特性，法律也因要执行道德义务而越界直指人心，这直接表现在司法上就是“原心论罪”。
三、原心论罪：司法的道德化
立法道德化的必然结果便是司法的道德化。司法是将法律规范应用于社会关系和人们的行为从而予以调整并实现法律目的的过程。从严格意义上讲，这个过程是按照一定的程序来形式化的运用法律，司法主体严格按照法典上的条文判案，无多大的自由裁量权，尤其在西方大陆法系如此。即使发生法与理、法与情的冲突，也须以法律为依据，法官除开期待立法上可能作出的修改外，无权法外施情。但如果法官所依据的法律本身就是一部道德化的法律，问题就发生了变化。道德的法律化不只是指维系社会秩序的一般道德的法律化，这在各个法律中都是必要的，因为这是维持社会秩序的最基本的规范形式，如果它不被遵循，则社会就难以维持，因此，它既是社会一般道德规范又是法律规范。但如果把属于个体追求的道德义务境界也法律化了，把一种道德追求、道德信仰、高尚的生活方式变成一种法律义务，并附着刑罚的制裁时，法律所要求的就超过了法律本性的限制，它不再是对行为和结果本身的要求，它更指向人心，对人之发动行为的动机是否高尚，目的是否纯正等实行灵魂的拷问。故而，当法官把这种道德化的法律规范应用于现实社会时，他无法在严格的意义上按照程序、比照条文来适用外在的社会关系和行为，他必须了解其中的道德意蕴，判断善恶，原情论罪，把法律的适用过程变成道德的推行过程。而要做到这一点，法官本身的道德素质则又成了实现立法目的、将司法道德化的前提和保障。由于中国历史上行政司法的一体，儒家化的官吏成为了司法主体，恰恰保证和促成了司法的道德化。
中国封建社会的政治法律制度是立法、行政、司法合为一体，地方政府自牧令至封疆大吏都有司法的责任，中央政府也不止三法司与司法有关，九卿也常参与司法的讨论，在会审制度下，还得参加审判，听讼成为官员不可回避的责任。即使一代大儒如陆九渊、朱熹、邵伯温者流也无一例外。邵伯温尝提点成都路刑狱，朱熹的讼牍至今仍存于文集中，陆象山对于狱讼处理极勤，知荆门军时民有诉者，无旦暮皆得造于庭，立期召审，且有明察之誉，郡以为神。欧阳修为夷陵令，取积年旧案牍，反复观之，等等。而作为司法主体的官吏都是儒家化的。
在古代官吏的任用制度里，无论是“征辟”、“荐举”还是九品中正、科举制度，都是以儒家的伦理标准和行为规范作为取任官吏的主要依据。儒家经书不但成为他们入选考试的必备内容，也是从政前所必须饱读博览的最重要的经典。因此，中国传统社会官吏的儒家化就成为历史的必然，而由这样一些儒生来适用已道德化的法律，司法过程也就必然成为法律伦理的建构、阐释和宣扬的过程，司法的道德化自然就是情理之中的事了。
司法道德化的一个重要表现就是“原心论罪”。法律的适用尽管必须考虑主体的主观因素，包括行为的动机、目的等，但主要的指向还是行为与行为的结果等客观外在的因素，起码是依据行为人的外在表现为主要标准来判断行为人的内在动机，从而依据法律规定来确认行为的性质，而立法上并不必然包含有对人的内在心理的要求，坎特诺维茨在《法律的定义》一书中对此作了很好的阐释。而中国道德化的法典中却充满对“人心”的要求，如法律禁止别立户籍，分异财产要受法律惩处的原因，是立法者“恶其有忘亲之心”等等。而在司法实践中，更是把人心作为确定行为性质的标准，即“原心论罪”。汉武帝时，便有“腹非”之罪名。据《汉书·食货志》载：大司农颜异在家中与一客人谈话，来客谈到武帝最近下令制造的“白鹿皮币”：“客语初令下有不便者，异不应，微反唇，(张)汤奏异当九卿见令不便，不入言而腹非，论死”，仅仅嘴唇轻轻动一下，就可构成“腹非”罪。董仲舒以《春秋》决狱，确立了“原心论罪”的审判原则，他说：“《春秋》之听狱也必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”《太平御览》第640卷中载一案例：有某甲之父乙与丙相斗，甲有杖击丙却误伤自己之父乙，问应当如何处罚甲。有的官吏认为，此罪属殴父性质，当“枭首”。但董仲舒却引《春秋》经义，认为父子至亲，闻父与人斗，扶杖而救之，本意并非伤父。正如春秋时代的许止，因误送汤而致使父死一样，不能论罪。“君子原心，赦而不诛”。此乃以《春秋》原心论罪的典型案例。正如，《盐铁论·刑德篇》中所说：“春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者，免；志恶而合于法者，诛。故其治狱，时有出于律之外者。”
可见，法官审判的依据不仅是法规，更重要的还要考察人心之善恶，法规的适用基于法理，人心善恶的判断则在于人情，不是法理而是人情成为判案推演的逻辑前提。故又有“执法原情”、“原情定罪”之说。在古代州县大堂上，便常挂有“天理国法人情”的匾额。《名公书判清明集》所载判词中，多有“酌以人情参以法意”、“情法两尽”、“非惟法意之所碍，亦于人情为不安”之语，均可佐证。明末清初王夫之也主原情定罪说，他根据《春秋》“刑故无小，赦过无大”的原则，在理论上坚持“论心定罪”。他举杀人为例，凡属存心杀人者，“从刑故之杀”；过失杀人者，“慎刑过之典”。故作为司法官应该“原情定罪，岂可概之而无殊乎”(《读通鉴论》卷六)。可以说，理、情、法是法官判案所依循的三个标准，当三者相互冲突时，则往往以情理为重。《刑案汇览》卷七有一案例能很好地说明这一点。道光年间，有百姓周在父亲丧期娶周氏为妻，这既触犯刑律“居丧嫁娶”之条，又犯了“同姓相婚”之罪，依法当然应判决离异，但刑部对此案的批复却是：“律设大法而体贴人情。居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往而有。若必令照律离异，转致妇女之名节因此而失。故例称：揆于法制似为太重或名分不甚有碍，听各衙门临时斟酌，于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡属办此种案件，原可不拘律文断令完娶。若夫妻本不和谐，则此种违律为婚，既有离异之条，自无强令完娶之理。所有该司书辩周四居丧娶周氏为妻一案，自系临时斟酌，于律例并无不合应请照办。”案件本身并不复杂，难在情、理、法不相一致，难以兼顾三者，决断此案，故而呈报刑部审批，其批复则清楚表明法条只是作为参照，“执法原情”仍是此案判断的基本思路。可见，在司法过程中，道德规范往往成为比法律条文更具效力的判案依据。难怪在古人的判词中，除具引圣人语录、道德故事外，更大量使用义、礼、天理、人情一类字眼。
司法的道德化还表现在司法过程同时是一个彰扬教化、宣讲道德的过程。儒生的听讼过程成为宣教活动，法庭则是教化的场所。清名幕汪辉祖说：“……且讼之为事大概不离于伦常日用，即断讼以申孝友睦婣之义，其为言易入，其为教易周。”(《学治臆说》“亲民在听讼”)不但通过判案使当事人通过教化而返人性之正，从而去争息讼，还要利用这特殊的情境、现成的事例教育其他人。所以我们在古代判词里很难看到严谨的三段论式的法律推理和结论，更多的还是看到天理良心之类抽象的道德说教。本来，儒家的立法与司法都是迫不得已的选择，最高的理想是无讼，但现实不可避免地有利益冲突，又需有讼，但有讼之为讼，在儒家看来，又正是通过息讼的现实努力去实现无讼。教化就成为达到息讼从而实现无讼的最有效和最根本的手段。朱熹之《劝谕榜》中便说：“劝谕士民乡党族姻所宜亲睦，或有小忿，宜启深思，更且委曲调和，未可容易论诉。”(《朱文公文集》卷一百)王守仁创十家牌法，其中便有“每日各家照牌互相劝谕，务令讲信修睦，息讼置争，日渐开导，如此则小民益知争斗之非，而词讼亦可简矣”(《阳明全书》卷十七，申谕十家牌法)。其实，以教化息讼是历来的国策，在《洪武六渝》、《顺治六渝》乃至雍正的《圣谕》中我们都可发现“训子弟以禁非为”、“息诬告以全良善”的条文。而历史上以德化人的例子更多不胜数。
历山农人侵畔，雷泽渔人争地，河滨陶者陶器粗劣，舜往历山躬耕，一年而人让畔，舜往雷泽为渔，一年而人让居，舜往河滨自为陶器，一年而河滨人所作陶器都质地坚实，正是舜教化人的例子。孔子也是如此，当子张问孔子怎样从政时，孔子要他“尊五美，屏四恶”。所谓四恶即不教而诛，不戒视成，慢令致期，出纳之吝。“不教而诛”被列为四恶之首。就是孔子本人也有不肯不教而诛的范例：“孔子为鲁司寇，有父子讼者，孔子拘之，三月不别。其父请止，孔子舍之。”(《荀子·宥坐》)而历史上的判案大都以感化息讼为务，而非致力于辨别是非，保障权利。或者说，我们现在理解的法律，是以分辨是非对错为前提，以保障权利不被损害或得到补偿为目的。但在中国儒士的判案中，则以善恶的道德判断为依据，以教民化民、息事宁人为目的。不妨再拈举几例。据《旧唐书·韦景骏传》载：“(韦景骏)为贵乡令，县人有母子相讼者。景骏谓之曰：‘吾少孤，多见养亲，自恨终无天分。汝幸在温情之地，何得如此？锡类不行，令之罪也。’因垂泣呜咽，仍取《孝经》付令习读之，于是母子感悟，各请改悔，逐称慈孝。”又如瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中亦举一例：“况逵为光泽县尹，有兄弟争田。逵授以《伐木》之章，亲为讽咏解说。于是兄弟皆感泣求解，知争田为深耻。”若有争讼，必先以德教化之，使之息讼，反过来说，争论之有无多寡亦可成为评判官吏道德程度的标志，因此，历史上又不乏因教化不成而引咎自责者。西汉韩延寿为冯翊太守时，“有昆弟相与讼田自言”，延寿认为是他“不能宣明教化，至令民有骨肉争讼，既伤风化，重使贤长吏、啬夫、三老，孝弟受其耻”，遂“入卧传舍，闭阁思过……令丞啬夫三老亦皆自尔待罪，于是讼者宗族传相责让，此两昆弟深自悔，皆自髡肉袒谢，愿以田相移，终死不敢复争”(《汉书·韩延寿传》)，自此后，属下“遍二十四县莫复以辞讼自言者”。
另据《后汉书·鲁恭传》载：“中牟令恭专以德化为理，不任刑罚，讼人许伯等争田累，守令不能决，恭为平理曲直，皆退而自责，辍耕相让。”东汉吴祐为胶东相时，“民有争讼者，辙闭阁自责，然后断其讼，以道避之，或身到闾里重相和解，自是之各争隙省息，使人怀而不欺”(《后汉书·吴祐传》)。州县官还通过裁决文书的形式“寓教于判”，使境内百姓重伦理道德，止讼息讼，所谓“决今日讼以止明日讼”。清代陆陇其任知县时，有兄弟二人为分财产讼于县衙，陆用不正常的诉讼程序“不言其产如何分配，及谁曲谁直，但令兄弟互呼”，“此唤弟弟，彼唤哥哥”，“未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼”(《陆稼书判牍·兄弟争产之妙判》)。在判词中写道：“夫同气同声，莫如兄弟，而乃竟以身外财产，伤骨肉之至情，其愚真不可及也。……所有产业，统归兄长管理，弟则助其不及，托其不足。……从此旧怨已消，新基共创，勉之勉之。”(同上)这份重伦理、释教义、宣教化的文告被称颂为“妙判”。总之，教民与息讼是整个司法过程中手段和目的的完善结合，本是法律的审判却都是在讲道德的故事，颁布道德的戒条，实现道德的目的。儒家的“明刑弼教”思想可以说在现实的司法活动中得到了淋漓尽致的体现。
道德的法律化与法律的道德化有着内在的转化机制，是互为因果的，它们同时破坏法律作为技术系统的存在。法律作为社会分化的产物，随着社会关系的日益复杂化和社会分工的细密，越来越呈现出技术性特征。法律作为权利和义务的分配制度，越来越需要有一整套的程序来保证这种分配的正义性。这就是说，一种合理的法律不但要有内容或目的的合理性，还要有形式或工具的合理性，而要做到形式或工具的合理，则需要采取一系列的技术手段来予以保证。譬如立法的程序性设计、法典的制作、司法上的法律适用技术、判决书中法律逻辑构成等等。当代法学家富勒就把法律的道德划分为内在道德与外在道德两部分。所谓内在道德就是法律之所以为法律的内在属性，实质是法律的形式特征，它包括：(1)法律必须是具有普遍性的。(2)法律须具有公开性。(3)法律不得溯及既往。(4)法律须明晰且易于掌握。(5)法律不得相互矛盾。(6)法律不得要求不可能之事。(7)法律须有合理之稳定性。(8)颁布之法律与其施行应当一致。外在道德是指法律所要实现的社会目的。一个真正正义的法律是内在道德与外在道德的统一。显然，基于儒家礼法思想指导的立法以及由儒吏为主体进行的司法本身便蕴含着一种反系统、反技术的倾向。“以礼入法”或“春秋决狱”以及古代律学所采取的种种形式，或“大义微言”，或“章句训诂”，或为“疏义”，或为“讲义”，其要者都在于发掘律文中的道德意蕴，其结果便是强化了古代法律的反系统倾向。因为既然道德判断本身不是根据逻辑得来的，则道德化的法律也难有严密的逻辑结构。“原心定罪”或“执法原情”是由判案人依主观意志判断犯罪者“志善”或“志恶”，故而“权”不仅是儒家伦理学的基本主张，也成为了司法审判上的一项基本原则。柳宗元在《断刑论》中是以“当”来表示的：“经非权则泥，权非经则悖；是二者，强名也，曰‘当’，斯尽之矣。‘当’也者，大中之道也。”(《全唐文》卷五百八十二柳宗元“断刑论”下)。这样，法律的普遍适用就成为一句空话，法官的自由裁量权便无限膨胀。而由于熟读诗书的儒吏负有司法的责任，司法的目的又是彰扬教化、扬善抑恶，则司法制度本身的建立就难以受到关注，于是我们可以发现法官们普遍地用情理上的推理来代替证据的不足；以五听之法辅之以刑讯则无不能断。凡此种种，法律的道德化使法律本身受到了损害，这也是中国封建社会未能建立起独立、完善的法律制度体系的重要原因之一。
第四节 儒家礼法思想的现代观照
儒家法律思想在当代社会的价值问题愈来愈受到重视。以前学者们更倾向于关注现实法律制度的建设，因为从近代以来，无论是法律理念、法律制度乃至一整套的法律概念体系，都是从国外尤其是德国和日本移植过来，和其他社会制度的建设相比较，它似乎更彻底、更清晰地摆脱了传统的东西，这使得人们容易以果决的态度，抛弃传统的法律思想，乐观地期望通过法律移植不但能有效地建立起法律制度体系，还能实现整个法律文化的现代化。但随着法制建设的深入发展，法学家的视野不得不拓展到法律制度背后的精神因素。改革开放以来，我国的法律制度建设取得了长足的进步，建立了以宪法为基础和轴心的包括刑法、民法、经济法等各个部门法的法律体系，并建立了各类法律机构和组织，但法律的实施并不理想，立法的目的实现步履艰难，究其原因就在于作为法律运行主体的人的文化心理结构中，仍然存在着落后陈腐的法律观念、价值标准和思维方式，这就不能不使学者们反思制度背后的精神因素。其次，随着经济的发展和国际经济、政治、文化交往的日益频繁，制度背后的文化冲突日益显露出来，有些移植、借鉴进来的西方先进的法律制度，在中国则成了一纸空文，这也不得不让人反思法律文化交流中的文化特性的问题，也即如何通过自我调节、自我更新、自我选择去适应国际的法律环境，同时又要保持我国传统的法律文化传统，使得移植过来的法律适应我国的文化土壤，有效地实现法律的社会功能。上述问题，使得法律意识的现代化和法律资源的本土化问题成为学者们关注的焦点，这个“本土”就是法律得以扎根生长的传统文化土壤，其主体就是儒家的礼法文化。因此，传统的法律文化无论是作为人们去建设新文化的起点，还是背负的沉重的包袱，都是需要我们去认真地梳理、评价、激浊扬清。
一、现代视域：儒家礼法思想的价值问题
儒家的礼法思想作为一种历史的客观存在，对于现代人来说，弄清它的价值性，这是十分重要的方法论问题。我们说儒家法律思想的价值有两层含义。首先，它反映了我们(主体)与儒家法律思想(客体)之间的关系，揭示的是人们进行文化实践活动的动机和目的。人们认识、反映对象，是为了改造对象，而改造对象的目的则是为了人们自己的需要，因为人的一切实践活动无不是为了把客观存在的对象改造成为满足人类的需要的事物。同样，当儒家法律思想成为我们认识、理解、改造的客体时，无非是想通过去伪存真、激浊扬清的改造过程来满足我们现时代的需要，这种需要和满足的对应关系就是价值关系。在这个价值关系中，人是价值主体，儒家的法律思想则为客体，客体所具有的对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性，则是价值的第二层含义。可见，儒家法律思想所具有的价值性，就体现在它在当代人类的生存和发展中所具有的肯定或否定的关系。具体说，在当代我国社会主义的实践中，凡是能够满足人的需要、社会发展的需要、社会主义市场经济建设和法制建设的需要，以及能够满足人民的物质和精神生活需要的，就会得到人们的肯定性评价，反之就必然受到否定性的评价。
儒家礼法思想的价值具有二重属性。首先，是社会性和阶级性的统一。儒家礼法思想建立在小农自然经济基础上，立足于宗族血缘社会，维持着封建专制统治，具有鲜明的阶级特性，其“礼法”思想及在其指导下建立的整套法律制度都是以维持统治阶级的统治为最高目的，实际上中国封建王朝的大一统专制能延续二千多年，其稳定结构形成的思想基础便是儒家思想，因此，维持和执行阶级统治的功能是儒家礼法思想的首要功能。但阶级的存在要以社会的存在为前提，人首先是社会的成员才是阶级的成员，因此，要维护统治秩序首先要安定社会秩序，作为封建社会统治思想的儒家思想，显然在维护社会的秩序上有巨大的功能。阶级工具的功能和社会公共秩序的功能在儒家思想里以一种天然的形式浑然一体，在家国同构的社会结构形式上，修身、齐家、治国、平天下成为一以贯之的东西，政治秩序的稳定是建立在家庭、社会秩序稳定的基础上的。随着封建王朝的覆灭，儒家礼法思想中维护封建地主阶级统治的那部分思想应被送进历史的垃圾堆，但其思想中维护社会公共秩序的体现着“社会一般”、“人性一般”的那部分思想，仍具有现代社会可予以认可、接受、利用的价值。
其次，是主观性和客观性的统一。儒家思想并不是一个可以任意打扮的姑娘，它是在特定的经济、政治和社会基础上产生的，具有内在的逻辑结构和确定的思想内容的思想体系，具有客观性。但这种客观性并不能自动的产生价值，我们说儒家礼法思想具有现代价值，并不是因为它是一个历史上的客观存在，而是因为这一客观的存在能满足我们的需要，因此，它又具有主观性。客观性和主观性统一于人的社会实践活动。把儒家礼法思想作为整体，全部予以认同和接受或予以整体地抛弃的观点，是唯客观性的价值本体化、实体化的观点；相反通过“微言大义”、“六经注我”的方式，不惜歪曲、篡改儒家原义，以适应现时的各种需要，则是唯主观性的价值实用主义观点，这两种观点在“五四”新文化运动中以及在新儒家的复兴运动中都可见到典型例证，他们共同的错误就是割裂了价值的主观性与客观性的统一。
再次，儒家礼法思想的价值还是相对性和绝对性的统一。所谓相对性，即有条件性。儒家礼法思想产生于特定的社会历史条件，其所具有的价值也会因条件的变化而发生变化。随着社会的发展，历史的进步，有些具有历史合理性的东西会因为新的历史条件的形成而具有新的价值。这就是说，儒家礼法思想的价值不是固定不变的，相对于不同的历史时期、不同的文化区域、不同的主体追求而呈现出差别性、多样性和多元化的特性。但无论在那个时代，也不论是何种文化或人群，人之为人、社会之为社会总有一些普遍的、相通的东西。这些人类社会或人性的最一般的价值追求、价值评价和标准是共处一个共同体，能够彼此沟通、交流和感应的最基本前提。对这种普遍性的认识结晶和理论升华是一个思想体系具有永恒性、绝对性的根本原因。显然，儒家礼法思想既是在一定历史条件下对社会、自然的一定程度认识，它不可避免地具有局限性和不完善性，同时又有对社会与人性一般规律的深刻把握，因而具有某种永恒的价值。我们在批判地分析其思想的同时，注意接受其精华，正是相对性与绝对性相统一的现实表现。
可见，儒家礼法思想的价值是社会性和阶级性，主观性与客观性、相对性与绝对性的统一。
在坚持对儒家礼法思想的这种价值评价的方法论的前提下，我们认为使儒家礼法思想从自然经济的、封建宗族社会的统治思想转变为市场经济的社会主义法制社会的可资利用的文化思想资源，必须完成三个转型。
二、社会转型：儒家礼法思想可资利用的前提
1.从身份到契约的转型
英国资产阶级法学家亨利·梅因说过：“迄今为止，一切进步性社会的运动，都是一场从身份到契约的运动。”这句话的意思是：社会的进步是从人身的依附关系中解脱出来，而建立一种享有对等权利义务的契约关系。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中评论说：
“他自以为他的这种说法是一个伟大的发现，其实这一点就它的正确性而言，在《共产党宣言》中早已说过了。”不管怎样，把西方的法律制度史的发展概括为“从身份到契约”，揭示了从自然经济到商品经济的社会进步的一般规律，它体现了法律文化发达的根本特征。对于儒家礼法思想而言，要适应现代市场经济的法制建设也必须完成这样一个转变。中国传统社会是典型的建立在自然经济基础上的身份社会。在这个社会里，是家庭而不是个体构成社会生活的基本要素，个体只是血缘群体关系之网上的纽结，只有作为群体的一分子才具有现实意义。在家国同构的社会形态中，社会最基本的伦常乃是从血缘家庭关系中直接引申出来的。所谓“有男女然后有夫妇，有夫妇然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后礼义有所措”(《周易·序卦》)，每个人都天然地在身份中获得权利和义务的规定，这里不存在权利和义务的平等，有的只是宜于身份的行为模式，即所谓“上下有义，贵贱有分，长幼有等，贫富有度”(《管子》卷三，《五辅》)。故礼的主要功能便是“序尊卑、贵贱、大小之位，而差外内、远近、新故之级者也”(董仲舒《春秋繁露》卷九《奉本》)。每个人要做的就是其身份所要求的“君令、臣共、父慈、子孝、兄爱、弟敬、夫和、妻柔、姑慈、妇听，礼也。君令而不违，臣共而不二，父慈而教，子孝而箴，兄爱而友，弟敬而顺，夫和而义，妻柔而正，姑慈而从，妇听而婉，礼之善物也”(《左传·昭公二十六年》)。当每个角色的道德要求被制度化并附有国家的强制力量时，身份的要求就变为了法律上的规定。譬如唐律，规定“凡是同居之内，必有尊长”，子女必须绝对服从家长，如有违抗，处徒刑二年；还将不孝即子女不能善事父母者，不义包括妻“闻夫丧不举哀，若作乐释服从吉，及改嫁”等列入十恶不赦的大罪；还有“容隐”之规定，不但汉律亲亲得相匿，唐、明、清法律亦屡屡扩大容隐范围。孔子也说过“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”(《论语·子路》)，其根据当然还在伦常名分。除了拥有宗族中的身份外，每个人作为社会的一员所具有的身份及赋予的权利和义务还要取决于他所属的那个阶级或阶层在社会中的地位。而社会阶级关系虽不似家族关系那么复杂，身份制度却同样森严。
在中国传统社会，既没有产生由于经济力量的壮大而新兴的工商阶层，亦没有因为宗教势力而独立的僧侣阶层，甚至也没有西方意义上的自由民阶层，有的只是统治阶级和被统治阶级，或像瞿同祖划分的：贵族官吏、良民、贱民。不同的阶层所享有的权利和履行的义务决然不同，他们的生活方式都有严格的规定，正如《新书》所云：“奇服文章以等上下而差贵贱。是以高下异，则名号异，则权力异，则事势异，则旗章异，则符瑞异，则礼宠异，则秩禄异，则冠履异，则衣带异，则环珮异，则车马异，则妻妾异，则泽厚异，则宫室异，则床席异，则器皿异，则食饮异，则祭祀异，则死丧异。”从政治权力到生活享受，从生到死都有严格的规定，反映在法律上便是官吏所享有的种种特权。比如法律有“八议”之制，即凡涉及皇帝近亲故旧、有大才干、大功勋，以及重臣、对王朝有大勤劳者、先代之后等八种皇亲国戚，犯死罪要呈皇帝裁决，皇帝都要本着“宗绪之情，义越常品，宜加惠泽，以明等级”的精神予以宽宥。犯流罪以下，也明确规定可减一等处分。于是有“官当”，即为官不仅是一个职位，还是一种身份，这种身份可以“以官抵罪”，官位越高，所抵之罪越多，而且荫及贵族和官吏的亲属。以唐律为例，五品以上官，其祖父母、父母、兄弟姐妹、妻、子孙犯罪也均减一等；七品以上官的上述亲属犯流罪以下则可以用钱赎罪。宋、明、清都有类似规定。当然，在传统的封建社会里也会存在商品的生产和交换，因此也会产生契约关系及与之相关的法律规定，比如在《唐律》及其后来的封建法典里都有一些保护契约关系的规定，只不过这些规定附属于“八议”、“官当”等身份关系的规定之后，说明身份关系占据绝对的统治地位。
儒家礼法思想中的等级身份观念以及体现在法律中的特权规定，显然与现代商品经济基础上的法制建设不相适应。马克思说过：“商品是天生的平等派。”
“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的、现实的基础。作为纯粹观念，平等和自由仅仅是交换价值的交换的一种理想化的表现；作为在法律的、政治的、社会的关系上发展了的东西，平等和自由不过是另一次方的这种基础而已。”社会主体所享有的权利和义务是平等的，不因地位、身份的不同而享有法外特权和逃避法律义务，更不能因为拥有的职位而在社会经济资源和政治资源的分配中谋取特权。反映在法律上，则必然与“名位不同，礼亦异数”(《左传》)的人格化法律不同，是一种“非人格性”的法律，也就是法国启蒙思想家卢梭所说的“对象的普遍性”。“只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为”，法律规则的“非人格性”意味着法律面前一律平等，这正是商品经济的本性所要求的，因为商品是拿来交换的劳动产品，它的价值是以社会必要劳动时间来衡量，不承认商品占有者的地位和身份。而商品交换者的平等地位决定了商品的交换过程是一个由谈判到成交的过程，为了减少成本，增强预测性，交换的内在规则必然要以法律的形式体现并确定下来，这个体现商品交换本性的法律就必须是确定的、连续的和稳定的。这和儒家礼法思想中“权”的观念迥异，“权”使法律情境化，是身份社会伦理法律的必然产物，因为权利义务的确定和变动是单向的，道德化的法律又无严格的程序性，更主要的原因是维护一个以和谐为特征的农业社会是无须一种严格的确定性法律，相反地一种富有弹性的、留下解释空间的、含情脉脉的礼法更适合那个小农生产的宗法血缘的社会。
从身份到契约的发展，本质上是从义务本位到权利本位的转换。传统社会的法律文化以自然经济、宗法家族关系和专制政体为其经济基础、社会基础和政治基础，这就决定了古代社会的法律文化必然是义务为本位的。礼是天之经，地之义，故《礼记·乐记》说：“天尊地卑，君臣定矣，卑高以陈，贵贱位矣。动静有常，大小殊矣，方以类聚，物以群分，则性命不同矣。在天成象，在地成形，如此则礼者天地之别矣。”荀子也认为“贱事贵，不肖事贤”是天下通义(《荀子·仲尼》)。由于礼所确认的是“别”、“异”、“差等”，故在国，则君臣贵贱等级森严，上下有节；在家，则父子、兄弟、夫妇，尊卑有序。等级之间权利义务不同，必须严格遵守，不得僭越。孔子作《春秋》，乱臣贼子惧，是因其乱礼。以此观念为内核的礼法制度，通过刑罚的力量来使社会成员履行义务，维护传统社会的等级结构，反映在法律规范上，则是义务性的规范大大多于授权性的规范。梁治平曾在《寻求自然秩序中的和谐》中，比较了两组法律条文。一组为罗马《十二表法》第七表中可归于私法的部分条款；另一组是由《唐律疏议》中摘引的条文。比较的结果是前一组条款乃是立足于“权利”而就个人能够做什么所作的规定，后一组条款则是站在国家的立场上对于个人行为所作的禁止性规定，因此，前一组条款都有一个关键性的字眼：“得”；后一组条款则蕴涵了一个正好相反的词语“不得”。古罗马是简单商品经济很发达的时期，所以法律中承认、保障私权的条款已隐约其中，相反，在中国古代法典中，则是清一色的“不得……否则”的句式，体现了义务本位的法律立场。其次，法律的道德化也体现了义务本位，以礼入法使得道德规范直接就成了法律规范，显然，这种直接的转换是以共同的价值取向为前提的，道德本是讲义务的，道德的义务一般靠良心、舆论来发挥作用。以使得主体自觉地履行道德，但一旦道德的义务需要国家的强制力来保证履行，而且不仅是最基本的道德义务还包括高要求的道德义务也成为法律体系的一部分时，法律本身就成为道德的外在表现形式，其本质和价值取向则由道德来决定，自然就是以规定人的义务(君君、臣臣、父父、子子)来调整社会关系，而不是以保障人的权利为旨归。另外，“明刑辅教”的思想把法律看做推行道德教化的工具，而且在整个法律体系中，只有刑法典而完全没有民法部门规范，也从另一角度说明了义务本位的法律立场。因为刑法本身也是以义务为取向的。
儒家礼法思想的“义务本位”必须向“权利本位”转换才能适应社会主义市场经济的法律体系的建立。因为，商品经济形态的本性要求法律体系是以权利为本位的。商品是拿来交换的劳动产品，交换的前提就是商品交换者必须是独立的和自由的，能够以自己的名义让渡产品和购买商品，在转让权利和获得权利的同时，交换者必须对所要交换的商品具有确定的、可以自由处分的所有权。因此，商品经济所需要并由它决定的商品交换主体之间的法律关系，必然是权利与义务的对等关系，因为享有权利是以履行对等义务为前提的。由此可见，建立在商品生产方式之上的法律文化就应是以权利为本位的，这就是说是权利意识而非义务意识在法律中占据着起始和主导地位，并由此派生出尊重和保护一切正当权利，积极履行法定的义务的观念。既然以权利为本位，那么必然是民法而非刑法在整个法律体系中占据主要地位，因为民法是以保障和确认人的正当权益为起点和归依的，它的存在本身就蕴涵了个体利益的道德正当性，而不是传统法律思想所执意要求的去私。可以说，只有“权利本位”的法律观念和现实法律制度才能在社会结构上摧毁封建等级制度，使人们解脱人身占有和人身依附的状态，实现法律上的平等。它不但是经济民主实现的必然途径，也是政治民主的根本保障。
当然，我们说的“权利本位”，并非指的个人权利的本位，而是指法律体系应以权利为逻辑起点。在社会主义国家里，则一切义务的设定都是为了人民当家作主这一根本权利的更好实现；也并非指权利与义务的分离，因为脱离义务的权利就成了一个绝对的单纯的“异己”，权利的主导作用和地位只有存在于权利和义务的相互关联、相互依存中才有现实意义。所谓“权利本位”还是相对于法律的特性的，因为社会的分化以及社会控制系统的分化，使得原来混浊一体的宗教、道德、法律分离成各具特性和功能的、相对独立的社会控制系统。各自的价值追求，发生作用的领域以及作用的方式都不同，法律与道德宗教相区别的实质性特征就是以权利的设定为基点所展开的规范体系，而道德和宗教都是“义务本位”的。当然，“权利本位”还蕴涵了一种新的价值取向，它追求平等的权利。马克思说：“在中世纪，权利、自由和社会存在的每一种形式都表现为一种特权”，而公民不承认个人以任何特权形式存在的权利。权利本位的主张就是要求权利平等，所有的公民在权利与义务的分配面前完全平等。
正因为如此，由义务本位到权利本位的转换才体现了一种历史的进步，同时也是决定儒家礼法思想是否具有现代价值的一条必经的路程。
2.从人治到法治的转换
儒家思想主张人治，其礼治、德治的主张也要以人治作为前提。所谓人治，是指在治理国家过程中人起最终的统治作用，即所谓“为政在人”、“法者，治之端也，君子者，治之原也”，说到底是君主的一人之治。相反，法治则把体现众人意志的法律看得高于一切，认为只有以理性的法律来进行统治，才可摆脱因人的理性局限所带来的灾难，故其实质是众人之治。儒家人治思想在前面已有详述，这里不再重复。总之，儒家的人治主张建立在自然经济、王权政治和宗法社会的基础上，在总体上是与我们加强市场经济条件下的民主法治建设格格不入的，因此从人治转向法治是历史的必然，是社会主义法治建设的需要。社会主义的文化当然不再把建立政治、经济、社会秩序的希望放在人性善的假设上。“人是社会关系的总和”，人作为个体存在与社会存在的二重性及其利益一致和冲突的关系，是强调自律的道德和强调他律的法律共同调控社会的人学基础。随着商品经济的发展，契约的平等、自愿、互利的观念和逻辑也渗透到社会的各个领域，社会契约观念就是它在政治领域的体现。近代资产阶级关于宪法和法律是政府与人民达成的契约，政府的权力来源于与人民达成的契约并受其限制等思想摧毁了人治主张的思想基础，为资产阶级法治提供了理论思想前提。即使在社会主义国家，这种契约观念也应发生作用，起码提供了一种价值认同，即对政府权力滥使的防范和对公民行为任性的法律约束。
对权力的约束、限制可说是法治的本质要求，法治原本是要消除不受限制的权力，造成法律支配权力的格局。因此，龚祥瑞在《比较宪法与行政法》中说：“法治不仅是以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制。”这种限制在传统的专制社会当然不可能，但在当代民主政治中，则为权力的限制提供了实质上和程序上的依据和方法。正如张文显所说：“在民主政治上，国家的政治权力一方面来自人民，人民是权力的源泉；另一方面又被分解为公民的政治权利。这一‘分解’是保证国家权力依法运行，实现依法治国的重大发明。”民主政治因此与专制政治相对立，国家的权力不再为君主独揽，而是来自人民，统治者与人民不再是主奴关系，而是委托与被委托的关系，政治不再是少数人的事而是大多数人的事业，人治因此而被法治所取代。
人治以自然经济为基础，同样，法治则以商品经济为基础。任何经济形态都需要有规则，问题是不同经济形态所需规则的性质与数量不同。自然经济形态下，由血亲关系或延伸的血亲关系所决定的处于支配地位的家长是生产和消费的决定者，其他成员则是依附性的存在，这种关系通过礼法表现出来，因而从齐家到治国均遵循严格的身份礼制，不得僭越。
同时，自然经济的封闭形态，使得通过习惯风俗、家规族规的调整就已足够，无须更多的成文法，更无须制定专门性的经济法规。因此，自然经济形态下，伦理性的法律通过法官的“原情推理”就可涉及社会的各个领域，包括经济领域。市场经济则恰恰相反，它不仅需要大量的法律，而且需要性质不同的法律。市场经济是与社会分工相联系的、为交换而进行生产的经济活动。交换的正常、持续的进行就需要确定的、以权利义务的平等为性质的法律。商品所有者是最现实的利益个体，个体与个体之间的商品交换必然意味着利益的冲突和纠纷，解决冲突和纠纷就需要法律，而且是需要以权利为本位的，以界定权利，保障权利为内容的法律。市场经济是一个开放性的经济体系，它的足迹可以渗透到有人类生存的各个角落，市场经济的开放性意味着市场经济的世界性，同时意味着商品法律的世界性。由此需要突破地域限制和文化限制的开放性的法律。总之，市场经济需要大量的从私法到公法的规则，而这些规则是以权利为本位的、具有非人格性的、确定性的规则的总和。它们不仅从量的基础上，还从质的规定上奠定了法治的基础。
自然经济和宗法社会基础上的皇权专制的需要产生人治；市场经济基础上的民主社会，则需要并产生法治。从人治到法治，这是历史发展的必然规律和社会的巨大进步。
3.从平均主义到效率追求
孔子按理想化程度把社会分为三种类型：一是大同社会，这是一个实现了人类和谐完美的理想社会。二是小康社会，人各有私财，有争心，但在礼治之下，名安其分，上下有序的社会。最差的当数混乱的社会，如春秋乱世，礼崩乐坏，人欲横流，社会失序。儒家学者当时身处乱世，致力小康，向往大同，以和谐为价值目标，以平均主义为现实的立法和司法目的，企图在现实社会里实现法律的平均主义正义观。首先，讼起于争，争起于人有私心，私心起于人之物欲。因此息讼的根本方法就是去其物欲，所以宋明理学认为义利之辨为儒学第一要义，认为其本质则在公私之辨，实在是因为去私是儒家伦理和法律思想体系得以建立的第一块基石，也符合中国传统的宗法血缘社会的要求。去私欲的主张本质上是以否定个人物质利益的道德正当性为前提的，从而也就否定了基于物质动因、追求物质利益而致富的道德正当性。宁可贫而均，不可富而分的平均主义成为立法和司法的现实动因。其次，平均主义的法律理念把法律看成实现道德理想的现实手段，它当然不会去确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让财产，相反，整个法律制度的创设都被用来扬善惩恶，以保护宗法社会中的伦理关系，而非私有财产；惩罚的是威胁、破坏伦理关系的行为，而不是对私有权利的侵害，效率及资源的有效配置和利用问题从来就没有成为儒家法律思想中关注的课题。其三，“均平”并非指社会财富的绝对平均，而是指社会成员对财富的占有和消费必须依照宗法社会的礼制秩序进行，保持一种等差有序的和谐状态。正因为如此，逐利的商业行为和得利的商业集团一直受到社会的轻视和政府的控制。商业的本性是获得利润，一旦有着独立利益的商业集团形成，无疑是对传统宗法制社会根基的冲击和破坏，也是对传统的“均平”伦理秩序的破坏。孔子云：“有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫、和无寡、安无倾。”(《论语·季氏》)工商业的发展无疑蕴藏着对这种“均平”秩序的天然的破坏力量。也许出于一种本能的防卫，重农抑商不但是儒家还是其他各家的共同主张，也不但是理论的主张，还是国家的政策。所以“贱商”成为中国的文化传统，“困商”则是政府的基本国策。据《史记·平准书》载：“天下已平，高祖乃令贾人不得衣丝乘车，重租税以困辱之。孝惠、高后时，为天下初定，复驰商贾之律，然市井之子孙亦不得仕宦为吏。”汉代的一系列限制末作、摧抑豪强的措施，如盐铁(盐铁专卖)与均输、平准之制，算舟车缗钱之法等目的并不只是与民争利，更重要的是强化对经济的控制，防止任何有损于自然经济的力量存在，这个基本理念甚至基本措施延续了二千多年，严重阻碍了生产力的发展。
平均主义当然不能成为当代社会的法律理念，它虽曾一度成为社会正义的代名词，那不过是封建思想的借尸还魂，但它造成的社会危害则可警示我们，由平均主义到效率追求的转换是势所必然的。这个转换，首先要求我们承认和保障个人利益，给予个人利益以道德正当性的证明，并鼓励人们追求更大的物质利益。马克思主义认为“利益”是一个极为重要的社会概念，“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来”，而利益的存在形态首先是个人的物质利益，因为“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在”。可见，个人对物质利益的追求是社会得以生存和发展的原动力。正因为如此，树立保护个人利益的法律理念，并使之成为一种权利，从而激发人们在法的(也是“义”)范围内去追求实现物质利益，应当成为我们基本的立法和司法动因。其次，如果说传统社会的法律是一种伦理法，是追求道德的实现的工具的话，那么，现在的法律则应是以财产为核心的，追求效率的法律。因为在市场经济条件下，配置和利用资源的目的就是产生更大的效率，与市场经济相配套的一系列法律制度体系，也应以提高效率为基本的价值目标。最后，在现代社会里，维护市场经济的秩序和维护社会的秩序的手段有三种：行政手段、法律手段和经济手段。对于市场经济的宏观控制应以法律手段和经济手段为主，以行政手段为辅，既然法律是调控市场经济的主要手段，则确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使其容纳更多生产力，是法律所要实现的基本目标之一。
从平均主义到效率追求的转换，实质上涉及的是公平和效率的关系问题。西方学者把效率与公平对立，例如罗尔斯认为，一个社会无论效率多高，如果它缺乏公平，则我们不能认为它就比效率低，但比较公平的社会更理想。实际上，儒家的思想也是如此，我们在计划经济年代里实际追求的亦是如此，但这种“公平”实际上是庸俗的平均主义。实际上，公平和效率作为法律的基本价值追求，并不必然是相互冲突的。作为法律的公平实际上蕴涵着两层含义，一是社会各种资源及社会合作所产生的利益的分配的公平。一是如何合理地保证这种公平实体正义的实现的程序化规定。这种公平的法律本身便蕴涵着效率的追求。当然，公平与效率仍存在着巨大的张力，有时不能两全，如何选择则要视当时的社会主导需要。当经济增长成为社会的主导需要时，效率则成为比公平更高的价值目标，所谓效率优先；反之，当社会的不公平现象已影响到社会的安定时，则公平的价值目标得到优先的考虑。无论何种价值目标优先，都不能绝对化，他们本是相辅相成的。由于经济增长是我国社会发展的基本的任务，自然效率也是法律追求的基本目标，在社会主义制度下，法律必须也可能通过权利与义务的配置既实现社会的公平又追求效率的最大化。
三、法德并举：儒家礼法思想的法文化资源
儒家法律思想作为封建社会的意识形态，在本质上是与当代社会法治建设相对冲突的，从总体上说，其影响是必须克服的。但它又毕竟是人类对社会认识一个阶段性成果，尽管有其历史的局限，仍在一定程度上包含了人类社会发展的某种共时性的东西，并且塑造了中华法文化的民族个性，是我们今天法制建设一种不可忽略的文化心理背景，其中还不乏可资利用的珍贵资源。
儒家礼法思想体系是一个系统的、多元的、开放的体系，它以天人合一为大框架，以仁义为内在理念，含有道、德、仁、义、礼、乐、刑、政等各具意义又相互关联的概念，不仅涉及到某些宇宙真理、国家制度，还包括个人的生活规范、道德准则，确是一个博大精深的思想体系。在这个体系里，有一个贯穿宇宙、社会、人生的“道”的存在，足以代表法律制度甚至整个社会制度。所谓“道者，所由适于治之路也。仁义礼乐皆其具也”(《汉书·董仲舒传》)。法律也是“道”的具体体现，不但是治国的规矩，还是得人心的方法，仁义礼乐、辞让忠信皆寓于其中。所谓德政、仁政或者德治、礼治，等等，不过是以法行道的历史嬗递演变过程中所呈现的不同形象而已。就法律本身而言，又有道与法、德与刑、礼与刑的相提并论，认为道、德等道德律是劝人向善的引导性规范，礼、刑等制定法则是禁止性规范，道德治本，法律治标，道德治内，法律治外；只有标本兼治，内外双修，才能国治民安以至天下太平。儒家法律思想的这种纳各种题目于一体的综合性、以道为纲的统摄性及德与法、刑与礼作用的交互性，对于当前的精神文明建设和社会治安的综合治理应该说具有一定的现实的意义。首先，儒家把道德作为法律的基本依据，认为只有符合道德的法才是有效力的、值得遵守的法律，从而避免了西方分析法学派及实证主义法学派的“恶法亦法”的实证主义观点。因为人类社会之需要法律，最终目的是为了人类自身的完善和发展，这与道德的根本价值取向是一致的。如果说，法律本身违反了人类对至善的追求，自然就不是人类所需要的法律，也就不应该要求人们遵守。儒家思想里也许压根就没有产生过“恶法亦法”的观念，因而理所应当的把“良法”作为法治的基本要素之一。
亚里士多德曾把法治概括为两点：一是“良法”即好的法律，一是法律普遍得到遵守；在西方法制史上也许何为“良法”是人们实施法治时更予关注的问题，而在中国，这却是一个不言而喻的前提，倒是“非人格性”的法律即法律的普遍遵守是值得关注的问题。其次，儒家既认为德教优于法治，又认为“徒善不足以为政，徒法不能自行”，因而可以避免法律万能主义。也许是出于对传统德治与人治的反动和对西方法治理论及法治国家的盲目崇拜，在一些人中，“法律万能论”曾是普遍流行的主张。把法律当作治国安邦的万能工具，似乎只要有了周密的立法，严格的执法，就可以实现立法者的目的，但事实恰恰是大量存在着有法不依，执法不严现象。它说明，社会主义社会必须两手抓，实行法德并举的方针。应该看到道德和法律作为社会的两种主要调控手段是相辅相成的。法律不可能调整社会的所有领域，亦不能预测所要发生的新的社会关系和行为，立法者的有限理性也会使立法出现各种漏洞和空白，而所表达意志的语言本身的缺陷也会使法律规范产生歧义和冲突，这些法律本性所带来的不可避免的局限都需要有道德来予以弥补。就社会这一宏观层面来看，法律秩序的形成、持久和稳固，仍有赖于道德秩序的形成。就是说，只有把法律规范内化为人们的自觉意识，变为人们的行为模式时，法律的实现才可以期待，而法的社会化的过程无疑需要道德的支撑和培育。最后，虽然道德的法律化和法律的道德化是儒家礼法思想体现在现实法律制度中的必然结果，它会造成道德与法律的彼此损害，道德的法律化容易产生社会普遍的虚伪人格，而法律的道德化则容易损害法律的形式合理性，但“以礼入刑”、“德主刑辅”对当前的精神文明建设也并非没有借鉴意义。在一个合理的限制下把道德的义务规定为法律的义务，也是对道德的彰扬。现在理论界讨论的“道德的制度化”或者“道德立法”，我们均可以在儒家的礼治思想中找到相应的历史资源。而法律的道德教化功能也可以在法官的审理和判决中以及法制教育的过程中起到培养国民道德、敦化社会风俗的作用。同样，道德感化与调解也更利于利益的冲突和纠纷的司法解决。这些都是可以在现实找到支撑的经验事实。
儒家法律思想的义利价值观使传统法律缺乏保护私权的机制，但就其理论主张而言，则又不是毫无可取之处。从市场经济的本性而言，它与儒家重义的主张并非必然冲突，商品之利己与利他的伦理二重性本身就蕴涵了利与义的双重选择，取义或取利或取利以义只不过是在不同的历史时期、在不同的社会制度下，对商品伦理二重属性的不同取向而已。而儒家主张的“取利以义”是可以促成取商品中利他属性并兼及利己属性的较全面的价值选择的，所以并不违背商品的本性。而在市场经济中，合法有道的求利是“义”，利益和资源的合理分配是“义”，市场经济的有效率、有秩序的运行需要公平竞争、等价交换、诚实信义来维系，只有能体现这些“义”的法律制度才可能规范市场经济的秩序并取得效率的最大化。可见，儒家的义利观不仅作为一种道德理论，而且作为经济政策和立法的指导原则，都有其积极的正面价值。经济领域的立法如此，其他社会领域的立法更是这样，尤其是社会福利保障方面的立法。
和谐观也是儒家法律思想的核心观念。在儒家“和为贵”的思想影响之下，息讼的努力、无讼的追求一直是古代立法者和司法者们孜孜以求的。这固然常常使法律失去界定、保障权利的功能，变成妥协、和解的工具，但儒家重视和谐、中庸的价值观以及体现这种价值观的制度设计却给我们以很大启示。历代王朝非常重视民间调解，历代有关地方诉讼，除各级地方政权外，乡老、里正作为最基层的小吏，专门掌管调解一乡一里的民事纠纷和轻微刑事案件。
同时，封建社会的各个家族、宗族均负有调解民事纠纷和轻微刑事案件的职责。依靠民众自身的力量，自我教育、自我约束、自我解决纠纷，不但大大减少了法律运行的社会成本，最重要的是还稳定了基层社会的秩序，使封建中国这个地域广大、文化多元的社会在缺乏法律资源的情况下，维持着稳定的社会秩序和统治秩序。所有这些，对我们的立法理念、制度创设和司法执法都有很好的启示作用。事实上，我国现行的民事诉讼法中的调解制度，可以说，在一定意义上就是儒家重和谐文化传统的一种创造性转换。当然，和谐观的意义体现在很多方面，因为它主张人与自然的和谐，所以它也应是环境保护法等有关法律与政策的立法理念；它主张人的和谐，所以它也是有关婚姻家庭法等人伦性法律立法的价值目标；它还主张身心的和谐，所以也是生命立法的基本依据。总之，“和谐”是儒家礼法思想的主张，也是现代法律的价值追求，这使得它在当代的法律生活中能不断地被发扬光大。
上述就是我们以现代的视域对儒家礼法思想所作的一些观照。历史并不全然是一种错误的堆积，历史是我们的前人所走过的历程，他们之所以这样走而不那样走，是时代的使然。毫无疑问，我们今天要走自己的路，这就是现代化的路，为此，我们必须告别传统。如果我们认同我国社会主义现代化建设必须走法德并举的道路，那么告别传统在这里就包含着双重的含义：古代走过的路而我们今天不应该再走了，这是一种历史的启示；古人走过的路中对我们今天走自己的路还包含有某种值得扬弃、继承并发扬光大的东西，这更是一种历史的启示，只有科学地把这两者统一起来，这才是一种完全意义上的现代观照。
第二节 儒家经邦济世的治国主张
人必须以社会的形式存在，也从来没有停止过对理想的人类社会的设计和追求，尤其像春秋战国那样动荡的年代。www.Pinwenba.com春秋乱局，国与国之间、阶级与阶级之间斗争的残酷、无序为史上少有。“天下方务于合纵连横，以攻伐为贤”(《史记·孟荀列传》)，诸侯国战争频仍。“攻城野战，死者不可胜数”(《墨子·节用上》)，统治者与民众之间矛盾日益尖锐，他们“厚作敛于百姓，暴夺民衣食之财，以为锦绣文采靡曼之衣”，“以为美食刍豢蒸灸鱼鳖”，使人民“饥而不得食，寒而不得衣，劳而不得息”(《墨子·辞过第六》)。在这种局势下，一个理想社会的设计以及如何去实现这一理想社会就成为思想家们最为关注的问题。如果说，对于理想社会的向往具有更多的相似性，那么，对于实现理想的具体途径的取舍，则呈现出很大的不同，其中有代表性的三种主张是道家的无为去争，法家的以杀去杀和儒家的刑仁讲让。
老子把理想社会描述为：“小国寡民，使民什伯之器而不用，使民重死而不远徙。虽有舟舆，无所乘之；虽有甲兵，无所阵之。使人复结绳而用之。甘其食，美其服，安其居，乐其俗。
邻国相望，鸡犬之声相闻，民至老至死不相往来。”(《道德经八十章》)显然，这样的描述含有反文化的意味，其“绝圣弃智”、“绝仁弃义”、“见素抱朴、少私寡欲”等达到理想社会的最根本途径，本质上也是反文化的。法家的理想是一个“一断于法”的秩序井然的社会，他们认为“争”为恶之源，不过他不是转向无为，恰恰是以“争”抗“争”，以更积极的姿态去干预世事，以刑、赏二柄来实现治理社会的目的，“故法之为道，前苦而长利；仁之为道，偷乐而后穷。
圣人权其轻重，出其大利，故用法之相忍，而弃仁人之相怜也”(《韩非子·六反》)。“故以战去战，虽战可也；以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也”(《商君书·画策》)。其实，道法两家观点看似相反，却有着相通的文化因子，李泽厚从政治智慧的角度揭示了由道转法的文化内在机缘。葛兆光则从文化的角度作出了新的阐释。但就两家现实的应世策略而言，或者过于消极，如道家逍遥退避，不争不欲，因其无为而见弃于世；或者过于激进，法家的以杀去杀的现实品格尽管一度获其大用，但终因过于暴烈激进，而随秦亡而隐。“居两用中”，并最终成为二千年封建王朝的治国方针和理论基础的是儒家的“刑仁讲让”。
儒家的理想社会是一个天下为公的大同社会。《礼记·礼运》曰：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长。矜寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己，力恶其不出于身也，不必为己，是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作。故外户而不闭，是谓大同。”这个大同的社会是一个和谐美满的社会，因而也是一个无讼的社会。孔子理想的尧舜之世，便是一个无讼的世界。据《史记·五帝本纪》载，舜时“历山之农者侵畔，河滨之渔者争抵”，为此舜亲耕于历山，亲渔于雷泽，使“历山之人皆让畔”、“雷泽之人皆让居”。另据《史记·本纪》周文王治国“笃仁、敬老、慈少、礼下贤者”流风所及，境内“耕者皆让畔，民俗皆让长”，“民和睦，颂声兴”，诸侯有争都来周国“决平”，虞国和芮国人便因发生争讼到周国请求裁决，被让畔让长之风所熏陶，深感“吾所争，周人所耻，何往为，祗取辱耳，遂还，俱让而去”(《周本记》)。成康之治被史书溢美，乃为“天下安宁，刑措四十年不用”。不过，问题还在于如何设计达到此一理想的现实途径，孔子是一个富有现实品格的思想家，因此，他在大同社会之前，又设计了一个小康社会，这是人们努力可以实现的社会：“今大道既隐，天下为家。各亲其亲，各子其子，货力为己。大人世及以为礼，城廓沟池以为固。礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里，以贤勇知，以功为己。故谋用是作，而兵由此起。禹汤文武成王周公，由此其选也。此六君子者，未有不谨于礼者也，以著其义，以考其信，著有过，刑仁讲让，示民有常。如有不由此者，在执者去，众以为殃，是谓小康。”(《礼记·礼运》)这个可以实现的小康社会，有着可以操作的现实手段，这便是“礼”。
一、礼治：立人、治世、安国
如前所述，礼由社会分化程度低的古代氏族社会沿袭而来，是一个包容性极强的概念，它起码包含了三个层次的含义。第一层次是礼俗。《周礼·天官·大宰》：“六日礼俗，以驭其民。”句注：“礼俗，昏姻丧纪旧所行也。”这是人们日常生活中所遵循的风土人情、风俗习惯。第二层次是礼教。外在形式的礼，被赋予道德内涵，“礼也者，理也”(《礼记·仲尼燕居》)。因而不同于外在强制的礼俗，具有自律意义，是一整套道德规范体系。所谓“教”是“教化”之教，是“不教而杀谓之虐”(《论语·尧曰》)之教。第三层次是礼制。
是一系列的政治法律制度，官制、军制、法制、田制等等都纳入其中。吴予敏也曾对“礼俗”与“礼制”作过区别：“夏朝建立之后，家天下的氏族政体发展为国家形态，普散于民俗生活中的‘礼’渐渐发生了分化。一部分继续沉浸在人民的日常生活里，成为礼俗。另一部分成为国家占统治地位的政治、军事、宗教、文化制度的内容，成为礼制。”礼有如此丰富的内涵，自然也发挥着广泛的社会功能。
第一，礼具有立人的道德功能。礼之所以成为立人的根据，就在于它调节、制约人们的行为，教人们怎样去做一个符合社会所期望的人。一个人生活在社会中，总要扮演着特定的社会角色，承担着特定的社会职责和义务。社会对每一个人都有某种角色期待，这种角色期待与其说是对某一特定个人的要求，不如说是对某一类特定角色的要求。儒家的礼就是对充当某一特定社会角色所提出的各种道德要求。礼不仅规定了社会结构和秩序中各个角色的社会身份和社会地位，还详细规定了它们各自不同的行为规范，提出了各种不同的道德要求。所谓“君君、臣臣、父父、子子”，就是说，君要像一个君，臣要像一个臣，父要像一个父，子要像一个子，处于社会结构中任何地位的人，他的行为必须与自己的身份相符合，即必须遵循礼所规定的行为模式。一个人要参预社会，成为合格的社会成员，必须得到社会的认可，而要得到社会的认可，被社会所接受又首先只有认同于社会对他所充当的社会角色要求。因此，每个人在成为正式社会成员之前，或者扮演某种社会角色之前，必须学习、接受社会对他所提出的各种要求，而这些要求就已先在地规定于各种各样的礼之中，故孔子说，“不学礼，无以立”，“礼，人之干也，无礼无以立”(《左传·昭公七年》)。“礼也者，犹体也。体不备，君子谓之不成人”(《礼记·礼器夫礼，死生存亡之体也。将左右周旋，进退俯仰，于是乎取之”(《左传·定公十五年》)。“鲤趋而过庭。
曰：‘学礼乎？’对曰：‘未也’。‘不学礼无以立。’鲤退而学礼。闻斯二者。”(《论语·季氏》)。礼是人之所以为人的必要条件，是辨人禽的分异点。人之所以为人，在于“有辩”而禽兽则不知辨。不仅如此，人的一生的发展也须行依于礼，动合于理，心志于道：“修身践言，谓之善行。行修言道，礼之质也。”(《礼记·曲礼上》)“心不苟虑，心依于道；手足不苟动，必依于礼。”(《礼记·祭统》)“礼者何也？即事之治也。君子有其事，必有其治。”(《礼记·仲尼燕居》)礼是人一生的行为规范，是修德修行的依准和途径，故《曲礼》有“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备”的话，它不但教人“知别于禽兽”，还使人向善远罪于不知不觉中，故胡适在《中国哲学大纲》中指出，礼只教人依礼而行，养成道德习惯，不知不觉徙善远罪。它还是衡量人道德修养境界的外在标志和文明程度的分水岭，由此，华夏之邦自然是“郁郁乎文哉”的礼义之邦，“夷狄”则是不知礼的荒蛮之地。另一方面，礼亦具有培养社会道德的功能。《汉书·礼乐志》所谓“移风易俗”，正是在礼乐的生活教育下，培养成社会的善良风俗。“报者，天下之利也”。(《礼记·表记》)郑玄曰：报，谓礼也，礼尚往来。又由于礼本身即是实行许多具体德目的国家制度，因此，循礼而行，即是立德之基，入德之门，最终提高全体国民道德素质。“是故履，德之基也”，“礼，门也”(《孟子·万章下》)。
第二，礼具有定分止争的社会功能。荀子论礼的起源时指出：“礼起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求。使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。”(《荀子·礼论》)儒家以社会和谐为价值目标，提出“明分使群”，要求建立“群居和一之道”，人能群而动物不能群，是以“分”为前提，以“和”为本质。而这个“和”也非无原则的调和，恰恰相反，它是一种善恶分明的行为原则。发而中节谓之和，即行为符合一定的标准才称之为和，这个准则就是礼，和是对礼的不偏不倚的中庸之道。孔子说：“恭而无礼则劳，慎而无礼则葸，勇而无礼则乱，直而无礼则绞。”(《论语·泰伯》)人类维系社会秩序的安定除了道德还有法律。法律重在建立正常的社会制度、秩序并予以强制维护；而道德重在人际关系的融洽，依赖于人的自律自觉，儒家轻法重礼，就是为了缓和人际关系的紧张，避免社会生活的寡情，试图造就一个充满仁爱的和谐的社会。
但在儒家看来，物之不齐是物之情，因而人类社会是一个有智愚贤不肖之分、贵贱上下之别的社会，社会等级不同，其成员所享有的权利和义务也就不同，“贱事贵，不肖事贤，是天下之通义”(《荀子》卷三，《仲尼》)。所谓孝弟之道，妇妾之道，无不以此为基础。
一个理想的社会，就是社会各等级的人恪守角色本分，不逾规违矩。而要维持这种差异性的社会秩序，使人们的行为举止符合自己的身份，则需要一种内容同样繁杂多样、层次丰富的行为规范来进行调整，这就是“礼”。“名位不同，礼亦异教”，故礼的正确含义为“异”，与乐之为“同”不同。故《礼记·曲礼上》说：“礼者，所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非也。”礼仪三百，曲礼三千，尊有尊之礼，卑有卑之礼，春秋乱局，礼崩乐坏，就在于乱臣贼子僭越礼分，如辟雍、八佾、树塞门、反坫等非其人用之便是非礼。反观周礼的维护者如孔子，则与上大夫言侃侃如也，与下大夫言如也，一副知礼明礼行礼的模样。
在儒家看来，倘若人人如此，便可实现“斩而齐，枉而顺，不同而一”的社会的有序与和谐。
第三，礼具有经国家定社稷的政治功能。“礼，经国家、定社稷，序民人，利后嗣者也”(《左传·隐公十一年》)。从周公制礼，礼便被视为“国之干也”(《左传·僖公十一年》)，“国之常也”(《国语·晋语》)，“王之大经也”(《左传·昭公十五年》)。贾谊在《新书》中对于以礼施政作了全面的描述：“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治事，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不就。”“礼”是建立国家制度的基本精神，所谓“制度在礼”(《礼记·仲尼燕居》)，“为国以礼”(《论语·先进》)，“礼者，法之大分，类之纲纪也”(《荀子·劝学》)；礼是确立政治的基本原则，所谓：“礼之于正国也，犹衡之于轻重也，绳墨之于曲直也，规矩之于方圆也”(《礼记·经解》)。“礼者，政之也。为政不以礼，政不行矣”(《荀子·大略》)。由此则安民意、养民生、成善治，所为“古之为政，爱人为大，所以治爱人；礼为大，所以治礼”(《礼记·哀公问》)。礼是君子治世之大柄，如《礼记·礼运》云：“是故，礼者君之大柄也，所以别嫌明微，傧鬼神，考制度，别仁义，所以治政安君也。故政不正，则君位危，君位危，则大臣信，小臣窃。刑肃而俗敝，则法无常。法无常，而礼无列，礼无列则坏事也。刑肃而俗敝，民弗归也。”
总之，礼本天地化育，万物现象，是包括人们的生活规范及国家的政治措施的大制度，内涵修身、齐家、治国、平天下的一整套道理。既然礼是立德之基，登德之门，故可以治民；既然礼可以定分止争、节欲息讼，故可以治世；既然礼可以经国家、定社稷，故可以治国。所谓礼治，正是这个运用“礼”来治民、治世、治国的过程，也是发挥“礼”的广泛社会功能，而达到的民已化，世已平，国已安的一种秩序井然的状态。同时，礼治还表征一种价值，即这样一种秩序状态是符合天理人性的一种“至善”，而礼本身又是治国安民化天下的最佳途径。难怪司马迁写古代制度，首列礼书，大加赞扬，云：“洋洋美德乎！宰制万物，役使群众，岂人力也哉！”司马光著《资治通鉴》，论古代以礼治天下云：“何谓礼？纪纲是也。
夫以四海之广，兆民之众，受制于一人。虽有绝伦之力，高世之智，莫不奔走而服役者，岂非以礼为之纪纲哉！是故天子统三公，三公率诸侯，诸侯制卿大夫，卿大夫治士庶人，……
上之使下，犹心腹之运手足，根本之制支叶；下之事上，犹手足之卫心腹，支叶之庇本根，然后能上下相保而国家治安。”(《资治通鉴》卷一周纪威烈王二十三年)礼治是包含了德治和法治两种因素在内的综合性结构。孔子论礼治，尽管更重“仁义”，有德治化的倾向，但尚未明显分离，它的明确分离，是在孟荀那里。章太炎曾论及孟荀之别，“荀子和孟子虽是都称儒家，而两人学问的来源大不同。荀子是精于制度典章之学，所以隆礼义而杀诗书，他书中的《王制》、《礼论》、《乐论》等篇，可推独步”，而孟子则“疏于礼”，疏于“王政”。孟子多从礼教角度发挥，走上了“德治”的道路，但因此而远离了“王政”。在他看来，所谓政治不过是发掘人之善性的过程，道义理想不仅表现于行政的结果，而且在行政过程中得到充分的贯彻。《孟子·告子下》：“是君臣父子兄弟去利，怀仁义以相接也，然而不王者，未之有也，何必曰利？”礼治的过程已不甚依赖于法章政制，只要仁爱孝悌礼义忠信即可。难怪章太炎说孟子疏于“王政”：“孟子通古今，长于诗书，而于礼甚疏。他讲王政，讲来讲去，只有‘五亩之宅，树之以桑；鸡豚狗彘之畜，无失其时；百亩之田，勿夺其时’等话，简陋不堪。”所谓“于礼甚疏”，是指于礼制甚疏，因而礼治在孟子那里，主要剩下了以“礼教”而治的层面，也即“德治”。荀子则相反，他更重礼制，他以人性恶为前提，认为只有靠制度化的规约才可达到“合群定分”，使贫富贵贱各安其位，士农工商各服其职。所以傅青主谓：“《荀子》三十二篇，不全儒家者言；而习称为儒家者，不细读其书也。有儒之一端焉；是其辞之复而者也：但少精挚处则即与儒远，而近于法家，近于刑名家。”不过，无论是孟子之重“礼教”，还是荀子重“礼制”，都在儒家思想的构架内，故孟子并非不言“礼”，荀子也并非不言“诗书”，但孟道性善，荀道性恶；孟子尊王贱霸，荀子王霸并重，区别显而易见。由于孟子重礼教的德政说符合了宗法血缘色彩浓厚的传统社会，故成为儒家法律思想的主体，而荀子重“礼制”尚法的思想，则因近于法家，近于刑名家，而为后人所非。韩愈论“道统”以孟轲为正宗，于荀子则曰“择焉而不精，语焉而不详”，朱熹则谓“荀卿则全是申韩”(《朱子语类》卷一三七)，都有扬孟抑荀之意。因此，“德治”说也就从“礼治”中引申出来，成为儒家法律思想的主要主张。
二、德治：治心为治世之本
礼治是包含了德治、“法”治在内的大制度，但其精神实质还在德治，也正因为如此，人们常常在相同的意义上使用两个概念。可以说，礼治以德治为本，以“法治”为用，德法体用一源，都是统治者实现人治的工具。
早在周初，周公姬旦就提出“敬德保民”，强调道德在治理国家中的重要作用。儒家效法先王，以继承尧舜文武周公自命，把西周以来注重道德的观念，发展为一套完整的政治路线和方针政策，要求统治者为政以德。孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”(《论语·为政》)这是说，当权者若仅仅依靠政令和刑法进行统治，则百姓因为惧怕受到惩罚而遵守政令刑法，不敢犯罪，但无法形成羞恶观念；而以道德仁礼进行统治，就能够使百姓树立明确的善恶观念，耻于犯罪，自觉遵守统治者倡导的秩序。道德有着法律不能替代、无法比拟的治国安邦的作用。为什么德治比法治有更好的社会效果？儒家认为法治把百姓视为潜在的罪犯，防民如防盗；而德治则积极关心百姓的利益，体现了对百姓的仁爱精神。孔子强调的德治，孟子倡导的仁政，都主张省刑罚、薄税敛，因民之所利而利之，爱民如己，这样才能得到百姓的衷心拥戴，使民“仰之若父母”。所以孟子说：“以力服人者，非心服也，力不赡也；以德服人者，中心悦而诚服也。”
(《孟子·公孙丑上》)法律能够服人，它靠的是国家的强力，以德服人则征服的是民众之心。荀子曾经把“道德之威”与严刑苛法的“暴察之威”、“狂妄之威”作过比较，说：“礼乐则修，分义则明，举错则时，爱利则形，如是，百姓贵之如帝，高之如天，亲之如父母，畏之如神明。故赏不用而民劝，罚不用而威行，夫是之谓道德之威。”(《荀子·强国》)爱民、利民的德政，能够得到百姓的真心拥戴，不赏而劝，不令而行，不罚而威。相反，暴察之威、狂妄之威，“刑罚重而信”，“诛杀猛而必”，“执缚之”，“刑灼之”，严刑苛法使民畏惧。压迫愈大，反抗愈烈，一旦积累到足以与统治者的力量相抗衡，社会就将崩溃，故荀子得出结论说：“道德之威成乎安强，暴察之威成乎危弱，狂妄之威成乎灭亡也。”(同上)德治的人性论前提是性善。一个现实的社会总是充满着利益的冲突和纠纷的，解决纠纷和冲突是任何一个社会能有序存在的保证，只不过解决纠纷的社会手段有多种，诸如道德的、法律的或宗教的，采用何种手段既是一个社会的现实选择的问题，也是一个对人性的估计问题。西方人假设人性恶，人生来既带有原罪，“人性已经腐化并且是从上帝那里堕落下来的”，终其人生便是不停赎罪以求进入天堂。有学者称西方文化为“罪感”文化，便基于此。正是因为对人性的悲观估计，所以对人的行为约束和规范只能采取一种外在强制的形式，或超越的上帝或严苛的法律。可见，西方社会重法治，也是其文化中对人性不信任的必然结果。
孟德斯鸠、洛克等创三权分立学说，直到美国将其作为一个完备的政治制度得以实现，都是建立在性恶的假设上。实际早在古希腊的亚里士多德就说过：人若无法治便是动物中最为堕落的一种。与此相反，在中国文化尤其是儒家学者看来，人性是善的。孟子的“四端说”认为“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也”(《孟子·公孙丑下》)，扩充和保存这“四端”，就可发展为仁、义、礼、智四德并进而达于完善。既然人性本善，就无需外部的灌输与强制，只要主体对自我本性的反省和扩充，存心养性就可实现自我。宋明理学也认为人性本明，求善不必向外，只须修身，就如“就浊水中揩拭此珠也”。“人性本明，如宝珠沉溷水中，明不可见。去了溷水，则宝珠依旧自明”(《朱子语类》卷十二)。既然人性本善，则庶民可教化，明君贤相亦可返身自求，故修身便成为齐家、治国、平天下的逻辑起点；既然人自身有着丰富的道德资源，这种资源的充实、扩大，便可实现修身、安民、治国的目的，就不再需要一套严密的制度体系。西方那种界定权利、保障权利、分权制权的一系列宪法、行政法以及民法的法律制度在中国的传统制度文化里付之阙如，部分是因为性善论的人性假设。一方面，人性善的假设会导致现实社会制度设计上的不完善，而现实社会缺乏完善制度的约束，又更促使统治者的诉诸内心的良心约束，这真是一个接着做的噩梦。其实放眼中国历史，能够诉诸良心、自律勤政的明君贤相又有多少呢？也许正因为有道德操守者愈少，政治制度的缺失愈大，就愈是需要对为政道德的极力赞美吧！
儒家思想家强调德治更遵循自身的思想逻辑。因为人性确实提供了治世治国的价值源泉和依据，仁政就是直接以人心为依据，“人皆有不忍人之心。先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可运之掌上”(《孟子·公孙丑上》)。《大学》里有关于德治的最完整、最典型的表达：“物有本末，事有始终，知所先后，则近道矣。古之欲明明德于天下者，先治其国。欲治其国者，先齐其家。欲齐其家者，先修其身。欲修其身者，先正其心。欲正其心者，先诚其意。欲诚其意者，先致其知。致知在格物。物格而后知至，知至而后意诚。意诚而后心正。心正而后身修。身修而后家齐。家齐而后国治。国治而后天下平。自天子以至于庶人，一是皆以修身为本。其本乱而末治者否矣。其所厚者薄，而其所薄者厚，未之有也，此谓知本，此谓知之至也”。这是经典性的“内圣外王”的表述，突出了修身的根本价值，它成为治国平天下的最初依据和最终保障。政治被完全道德化，治理国家可以变为个人的修身养性，“是道也，是治也，则一而已”。政治问题如此，法律问题亦如此。
当然儒家并不彻底抛弃刑罚，只是认为德治较刑治更为根本而已。正如朱子所说：“天下事有大根本，有小根本。正君心是大本。”(《朱子语类·论治道》)本来道德和法律都是社会调控的两大手段，各有各的发生的根据、起作用的方式和调节的范围，道德是深入人心的，管人的灵魂，法律是约束人的行为的，是一种外在强制，两者相辅相成，又彼此区分。在西方，两者得到了明确的分界，故不存在大本小本之分，但在儒家学说里面，既然世间一切问题最终都可归结为人性的发明上，很自然，道德就成为无法被取代的最根本的解决途径。一切外在强制性的他律规范都要通过道德的自律来发生作用，所以孔子说：“政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”统治者一方面应以道德引导、感化民众积极向善，自觉遵守社会秩序；另一方面又必须以法律制裁矫正越轨行为，维护正常的社会秩序。政治必须以德为主，德法结合。孟子曰：“善政不如善教之得民也。善政，民畏之；善教，民爱之。善政得民财，善教得民心。”(《孟子·尽心上》)荀子最重法治，但也反对弃教化而行霸道，因为霸道“非本政教也，非致隆高也，非綦文理也，非服人之心也”(《荀子·仲尼》)。认为首要的是“厚德音以先之，明礼义以道之，致忠信以爱之，尚贤使能以次之，爵服赏庆以申重之”，只有在这些措施无效的情况下，“然后刑于是起矣”(《荀子·王霸》)。董仲舒也说：“教化立而奸邪皆止者其堤防完也，教化废而奸邪并出，刑罚不能胜者，其堤防坏也。”古代三王时期之所以“刑罚甚轻而禁不犯者，教化行而习俗美也”，主要还是要“渐民以仁，摩民以谊，节民以礼”(《董仲舒·举贤良对策一》)。
武王、周公、成康时代“囹圄空虚四十余年，此亦教化之渐，而仁谊之流，非独伤肌肤之效也”，所以“教，政之本也；狱，政之末也”(《春秋繁露·精华》)。《大戴礼·礼察》认为教化优于刑罚之处是可以防患于未然。“礼者，禁于将然之前……”。欧阳修指出，教化虽是慢功夫，但能从根本上解决问题，功效长久，“古之所谓‘为政’与‘设政’者，迟速异宜也，夫立时日以趋事，考其功过而督以赏罚者，为政之法也，故政可速成。若夫没教，则以劝善兴化，尚贤厉俗为事。其被于人者渐，则入于人也深，收其效者迟，则推其功也远，故常缓而不返。”朱熹把德主法辅、德本法末的思想表述得更为明白，他说：“愚谓政者，为治之具。刑者，辅治之法。德礼则所以出治之本，而德又礼之本也。此其相为终始，虽不可以偏废，然政刑能使民远罪而已，德礼之效，则有以使民日迁善而不自知。故治民者不可徒恃其末，又当深探其本也。”(《论语集注》卷一)可见，以德化人是儒家治国安民的一贯主张，从《周礼》的“教之以和”，《诗经》的“饮之食之，教之诲之”，《尚书》的“以教祗德”，《易经》的“振民育德”、“以教天下”，到孔子的“善人教民”(《论语·子路》)，“举善而教不能”(《论语·为政》)，孟子的“先觉觉后觉”(《孟子·万章上》)，荀子的“明礼义以道之”(《荀子·王霸》)，《礼记》的“以教道导”，董仲舒的“以教化为大务”(《汉书·董仲舒》)，等等。表明了道德教化在儒家思想中的地位，道德教化与其他他律性规范(如法律)不同，是从人性的根底来解决问题，如果说儒家追求的是一个无讼的理想社会，那么息讼的根本途径就在于此。
三、人治：贤君为安国之本
德治的实质是人治，德治、人治其实相互依存、互为根据，德治的推行依赖于人治，人治的完成则又须德治，它们是儒家的法律思想中不可能少的逻辑构成。它们根源于中国传统社会的政治经济特性，并深刻地影响着中国传统政治法律制度的形成和发展。
儒家主张人治，是以性善论的假设为前提的。人生来就有善端，人自身的道德修养不仅仅可以“返人道之正”，而且能培养至大至刚的浩然正气，不需外在的约束，只需内在自律就可经天纬地、治国安民，可见，性善的假设为人治提供了人性论上的根据。当然，儒家之主张人治更主要是专制王权逻辑的内在要求。封建社会的君主处于社会等级金字塔的顶点，作为天子，他的神圣化的权力实质上代表了以他为代表的极少数人的意志和利益，要维护自己利益和推行他的意志，他以吏治作为保障，并把行政、司法、立法的权利集于一身，实行“家天下”的统治。不受约束的权力自然没有程序性的政治，这正是人治的一个根本性特征。儒家人治的主张最终来源于中国传统社会自然经济的生产方式，自然经济的自给自足、自产自销决定了它是一个封闭的经济形态，造成生产者的互相隔离，而不是相互依赖和交往，使他们不能形成一个独立的阶层或阶级，从而提出自己的权力主张，以参与到国家的政治管理之中去。因此“他们不能代表自己，一定要别人来代表他们。他们的代表一定要同时是他们的主宰，是高高站在他们上面的权威，是不受限制的政府权力，这种权力保护他们不受其他阶级的侵犯，并从上面赐给他们雨水和阳光。所以，归根到底，小农的政治影响表现为行政权力支配社会”。
自然经济是人治主义的基础。儒家思想的人治主张是建立在自然经济、王权政治和宗法社会的基础上的。
儒家主张人治，《礼记·礼运》设计的大同社会里理想的政治即“选贤与能，讲信修睦”，儒家把他们尊崇的先王尧舜描绘为尊重贤能的典型。儒家强调，治理国家以人为本。人是社会活动的主体，管理制度由人确立，由人维护，由人执行。没有法制，只要有了人，可以根据需要制定合适的法律；没有人，法律则只是一纸空文，不仅不能有效地维护健康的社会秩序，反而可能成为导致社会混乱的根源。治国最为关键的是统治者的人格，是谓有乱君无乱国，有治人无治法。孔子曰：“为政以德，譬如北辰居其所，而众星拱之。”皇侃云：“此明人君为政教之法也。言人君为政当得万物之性，故云以德也。”政之为言正也，所以正人之不正；德之为言得也，行道而有得于心。天下治平而在人君一身，由修身而齐家，由治国而平天下，必先己身践履德行，然后方可化民成俗，拱手而治，天下归仁。儒家也把贤才的得失看做天下兴亡、国家治乱的关键所在。宋代范仲淹总结历史上秦失张良、陈平之辈而亡，汉得之而兴；隋失房玄龄、杜如晦、魏征、褚遂良之类的人而亡，唐朝得之而兴的经验教训后，得到一个结论：“得贤杰而天下治，失贤杰而天下乱”(《选任贤能论》)。稍后一点的王安石也指出：“国以任贤使能而兴，弃贤专己而衰。此两者必然之势，古今之通义，流俗所共知耳。何治安之世有之而能兴，昏乱之世虽有之亦不兴？益用之与不用之谓矣。有贤而用，国之福也，有之而不用，犹无有也。”(《临川集·兴贤》)天生万物，立之国以范围之，立之君以管理之。天下之大，万民之众，又非君主一人所能管理，故分其职以臣子任治。这就需人选拔人员作为执政的官吏。若其人为奸，则不仅不能管理天下，反而必将淆乱天下，祸国殃民。总之，有圣君贤相在位，以身为先，而后政令贯彻，政治方可修明。故云：
“文、武之政，布在方策。其人存，则其政举；其人亡，则其政息。人道敏政，地道敏树。
夫政也者，蒲芦也，故为政在人。”(《中庸第二十章》)
儒家主张统治者以德治天下，这与法家的统治者以“法”治天下的主张不同。它更能反映宗法血缘社会的实质，也是符合性善为起点的内在思想逻辑的。所以人治与德治在本质上是一致的，在逻辑上是相通的。康子欲多杀以止奸，孔子劝康子先自正：“子为政，焉用杀？
子欲善，而民善矣。君子之德风，小人之德草，草上之风，必偃。”(《论语·颜渊》)本来儒家认人性本善，故民可教，如君子以身作则，率之以政，则上行下效，而民景从，有如草随风偃；否则，虽加之以刑罚亦不能使民信服。故云“政者正也，子帅以正，孰敢不正”(《论语·颜渊》)。“其身正，不令而行，其身不正，虽令不从”(《论语·子路》)。又云“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”(同上)。可知，为政者，必先内而躬身为善，外而正名，以己正纠正人之不正，以己之德，感召人之不德。所以身正然后德治，名正然后礼治，如此则天下有道，必能胜残，抑所以能止杀也。孟子主张尊先王之法，用贤能之士，以行仁政，而使天下臻于郅治也。孟子云：“君仁，莫不仁；君义，莫不义；君正，莫不正；一正君而国定矣。”(《孟子·尽心上》)儒家还有一个与法家的不同点，它在强调统治者以德治天下的同时，从来不排斥以“法”治天下的选择，与此相反，法家把“法”与“德”作只能两者居一的选择，从而绝对排斥了德治的作用。孟子云：“上无道揆也，下无法守也。……君子犯义，小人犯刑，国之所存者，幸也。”(《孟子·离娄上》)“上无道揆”乃人治不良，“下无法守”乃法治不善，由此可见，孟子言人治，但并未弃“法守”，故曰：“徒善，不足以为政，徒法，不能以自行。”(《孟子·离娄上》)荀子亦主张“以法为本，以人为本”之论。虽有“法者，治之端也”之说，但又谓“君子者，法之原也”。“法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡”。所以荀子认为“有良法而乱者有之矣，有君子而乱者，自古及今，未尝闻也”。
但尚须注意的是，主张人治固然是儒家法律思想的重要主张，但绝非是儒家的专利，强调道法自然的道家不说，极力主张“一断于法”的法家，其“法治”主张的实质也是人治。这是因为法家的“法”远非现代意义的“法”，故其法治亦非法律统治一切，并不包含权利本位和分权制度等相应的制度化体系。所不同的仅是，法家的君主是集法、术、势为一身的绝对权威，君主能操的手段是霸气十足的法，所以太史公说：“法家严而少恩；然其正君臣上下之分，不可改矣。”相反，儒家则极力塑造君主的慈父形象，以植根于血缘亲情基础上的伦理手段来治理国家，而且并不像法家绝对排斥道德的手段，而是主张道法并举，只不过以道德手段为主，以法治为辅而已。
第三节 以礼入法：法律的道德化
礼治、德治、人治其实质是一样的，都是在内圣外王的同一框架下以修德为本而臻于国安世平。但要人人都发明善性、循规蹈矩，显然过于理想化，富有现实品格的儒家不可能不思索如何保证社会成员都遵从礼教规范的问题，最好的、最根本的方法当然是教化。根据他们对人性善的假设，这无疑讲得通，因为人人尽可为尧舜。但现实的人性却充满了私欲，社会也因各自逐利而起纠纷冲突，因此，从现实考虑，除教化以外，还应有一种更具威慑力、更具强制力的规范，来惩治那些教而不化的违背礼义的人，这样，德礼为治国之本以外，刑法也是必不可少的，所以孔子说：“圣人之治化也，必刑政相参焉。太上以德教民，而以礼齐之；其次以政焉导民，以刑禁之，刑不刑也。化之弗变，导之弗从，伤义以败俗，于是乎用刑矣。”(《孔子家语·刑政》)用政刑以辅助教化之不足。儒家论德与法，与法家不同，法家认为两者绝对排斥，非此即彼，并以“一断于法”作为治国安民的策略。儒家则不同，它居两用中，和而不同，以德为主，以法为辅，以德法相助来实现统治社会。法家的主张曾因适应了当时的时代潮流，而大显于世，但终因过于峻急苛刻而随秦国灭亡而衰亡。相反，儒家的仁政主张在春秋乱局曾因过于理想化而被各国当权者认为是迂远而阔于事情，而不见用于世。但因为它真正植根于深厚的宗法血缘土壤之中，与小农的自然生产方式相适应，最终被王朝统治者认识到利于其长治久安的政治价值，因而秦亡以后，在汉初经过休养生息的短暂黄老统治时期，儒家便被定于一尊，成为封建王朝的统治思想。法家思想在秦以后，尽管从主流思想中消退，但远未烟消云散，其所含的权、术、势的尊君隆主思想，“一断于法”的制度技术性设计，以及以力服人的现实性策略，都被沿袭继承下来，并被发挥为现实统治策略的一部分。同样，儒家的统治思想尽管在根本上符合封建王朝的长远利益，但其价值理念和立国精神还须借助于现实制度来实施。随着社会分化的加剧，制度规范体系本身也不能混沌一体，也向技术性专门化的方面分化，而这种制度化的工具资源，在儒家那里相对缺乏。这样，我们不妨借助韦伯的术语来阐述，即儒家的价值理性尚须法家的工具理性来实现。加之，儒法表面似乎势不两立，实质上有着共同的思想因子。法家代表人物韩非、李斯均出于荀卿之门，即为佐证，我们前面也有所阐述。共同的思想因子加之现实的政治需要，使得儒法相佐为用，成为自汉代以来法律制度的一个显著特征。故汉宣帝说：“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教，用周政乎？”儒法结合的现实渠道便是以礼入法。
一、德体法用：儒家的德法关系论
道德与法律的关系问题，是法律思想中的一个永恒的话题，中外无不如此。由于对法律概念认定不同，所切入的理论视角和得出的结论也就不同。西方把法看成是多元利益的格局中以权利为本位的、由国家强制力来保证的规范体系，它更注重法律性质的正义性，把利益边界的界定和保护以及给予法律救济，作为法律制度的主要内容，因此，在西方人的法律意识里，法更多的是指民法，是保障个人权力、限制国家权力的法。这种法律的一个基本前提就是个人利益的无可置疑的道德正当性。同时，西方的法指的是由国家制定的具有形式上的严格性的法，尽管道德以自然法的面目对实在法施以不断地影响，并长期处于一种张力之中，但这种影响是以两分为前提的，也即自然法与实在法处于二元对立的关系之中，实在法从来都保持着一种完整独立的存在形式，因此，在西方人的法律意识里，法律与道德关系的争论就可以在这两个具有独立身份的东西之间进行，并因此而产生诸多流派。例如，实证主义法学派关注的是法律的形式性，认定只要是权威者按一定的程序制定的规范便是法，至于这个法是否符合道德原则、是否合于正义，并不是判断此法是否有效力的依据。与此相反，自然主义法学派则把是否符合道德原则，是否合于正义作为法是否成其为法的基础和依据，结论是不合道德的法就不能算法，人们就有权利不予遵从。关于这些争论的主张还直接影响到司法过程，譬如，对战后法西斯战犯的审判就是如此。总之，在西方法理学中，道德与法律的关系问题主要讨论了如下问题：有关法律概念是否逻辑地包含法律？道德与法律的分界如何确定？道德的法律强制在道德上是否正当？人们是否有不遵守不合道德的法律的义务等等。
而反观儒家文化，这些曾经给西方法律制度乃至整个社会制度带来深远影响的争论，在这里似乎毫无意义，没有争论的余地，因为，在儒家思想里，“法”不是一个具有相对独立身份的东西，它被认定为“刑”，甚至在与儒家思想相对应的法家那里，也认“法”为“刑”，并成为两家相互辩论的一个基本前提。刑法作为惩罚性的规范体系，从来都是附属于其他规范体系之后的，而刑法的义务本位与道德有着一种天然的亲近关系。更为重要的是，整个礼法本质上都是以去私的整体主义来实现和谐的社会理想的，这本质就是道德主义的，是义务本位而非权利本位，是扬善抑恶，而非辨别是非的。所以，在儒家那里，法的存在本是以道德为逻辑前提的，法律和道德是在本质上同一的，道德的法律强制是天然合理的，因为法律从最终意义上说是为道德而生的。一个在西方法理上至关重要的问题，竟在儒家理论体系中变成不成问题的问题，这实在体现着两种法律文化之间的巨大差异和各自的文化特质。
在中国古代，道德与法律的关系，被儒家归结为体用的关系，法律成了实施道德的手段，于是便转变为“德”与“刑”的关系，从某种意义上说，又变为道德的法律强制的问题，而这个西方法理学上需要证明的问题，在这里却是天然合理、顺理成章的。儒学诸家的论述，可帮助我们认识这一点。孔子虽以无治为理想，但仍说“听讼吾犹人也”，也称子路“片言可以折狱”，自己为相时还诛少正卯。他还说：“名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”(《论语·子路》)将礼乐刑罚相提并论。孟子也说：“徒善，不足以为政，徒法，不能以自行。”(《孟子·离娄上》)荀子说：“君国长民者，欲趋时遂功，则和调累解，速乎急疾；忠信均辨，说乎赏庆矣；必先修正其在我者，然后徐责其在人者，威乎刑罚。”(《荀子·富国篇》)荀子反对不教而诛也反对教而不诛，说：“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩；诛而不赏，则勤勖之民不劝；诛赏而不类，则下疑俗俭而百姓不一。”(《荀子·富国篇》)荀子较孔孟更重法，韩非、李斯出其门，实非偶然。至汉，董仲舒以德刑与阴阳四时相比拟，德刑之不可偏废，犹之不可独阳无阴，也不可但有春夏而无秋冬。提出：“阳为德，阴为刑”(《汉书》卷56《董仲舒》)，“刑者德之辅，阴者阳之助”(《春秋繁露·天辨在人》)，即“德主刑辅”说。德主刑辅说强调礼教的作用，“教，政之本也，狱，政之末也”(《春秋繁露·精华》)。
礼教是刑政的主导，狱讼是刑政的末流，成为礼教与法制关系方面的正统思想，既为其后的以礼入律奠定了理论基础，也使在那些无法直接具体地收入律令条文的礼教的背后，或隐或显地树起了国家强制力保障。他以《春秋》决狱，是以儒家的经义应用于法律的第一人。他以儒为体，以法为用，实是真正沟通德与法，融会儒法两家思想于一的实行家。汉以后于刑法更无反对者，持法峻急者如王安石、张居正等不必说，便是以祖述孔、孟，潜心性理而自命的一代大儒朱熹也主张刑不可废。他沿着德主刑辅说的轨迹，在礼教与法律的关系问题上，提出了“明刑弼教”说，“昔者帝舜以百姓不亲，五品不逊，而使契为司徒之官教以人伦：父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序；又虑其教之或不从也，则命皋陶作土，明刑以弼王教”(《朱熹大全·戊申延和奏札一》)。以刑法辅弼礼教完成维护三纲五常的任务，比之于德主刑辅，一方面使礼教的地位更崇高，礼教背后的国家强制力更明显；另一方面也使刑罚的适用更自由。他说：“号令既明，刑罚亦不可施。苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔。与其不途以梗吾治，曷若惩其一以戒百？与其覆实检察于其终，曷若严其始，而使之无犯？做大事，岂可以不忍为心。”(《朱子语类》)可见，儒家不偏废德刑，其实质是把刑作为实施德的有力工具，这种对道德实施法律强制的思想，体现在立法和司法上，便是“引礼入法”和“原心论罪”。
二、引礼入法：立法的道德化
“引礼入法”的过程，不但是使法典的制定贯彻儒家的基本精神和原则，还把具体的礼制规范引入法律，以确保法律的强制实施过程本身就是道德的推行过程，它不但是使法律成为所谓“最低限度的道德”，还要使法律成为教化成俗的实现德化天下的至善目标的手段。它使法律与道德一体化的过程，不但在形式上消除了法律所独具的形式和技术上的独立意义，还从本体上消除了法与道德的争论。
从中国法律制度史来看，儒家思想在法典的制作中的确起着决定作用，除秦及汉早期的法律以外，历代法典都出于儒者之手。秦时律令无论在立法精神还是具体的法律规范所含礼的成分都很少。秦亡以后，才全面地把礼贯彻到律令中去，开始了“以礼入律”的过程。汉初贾谊曾以礼的精神原则更定法令，但遭人攻击为“年少初学，专欲擅权，纷乱诸事”，东汉陈宠“钩校律令条法，溢于《甫刑》者除之”，以使律令“与礼相应”也未能施行，真正开始中国古代法律史上伦理的重建过程的，是董仲舒的《春秋》决狱。据《汉书·艺文志》载，董曾著有《公羊董仲舒治狱十六篇》，后来东汉人应劭说：“故胶(东)［西］相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是作《春秋》决狱二百三十二事，动以经对，言之详矣。”(《后汉书·应劭传》)“引经决狱”不只是法律适用的问题，正如梁治平指出的，更重要的是立法价值上的正本清源工作。
另一方面，律学家开始注律，对律文作学理解释，当时这种解释有法律效力，故注律无异于改造律条。当时律学兴旺，东汉“律有三家，其说各异”(《后汉书·陈宠传》)，曹魏初期，沿用秦汉旧律。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等诸儒纷起注律，“十有余家，家数十万言，……言数益繁，贤者益难”，法律解释歧义纷呈，因此影响到法律的权威，故“天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家”(《晋书·刑法志》)，无论是“引经断狱”还是学者注律，都是创制法律的一种形式。就法律本性而言，它必须保持相对的稳定，不可能朝令夕改，但是由于立法者理性上的局限性，不可能了解和预见社会已发生或将发生的所有行为和关系类型，也就不可能制定可调整一切关系和行为的各种规范，必然会留下法律的空白；另外，法律规范之间，法律部门之间都可能发生重叠和空白、歧义和冲突，语言文字表述的局限本身也会带来理解上的歧义，所有这些都必须通过法律的解释来弥补真空，协调冲突，消弭歧义，而法律解释的过程，无疑是一个重新立法的过程，新的价值理念也会由此引入，而旧的价值理念又会通过解释而消除。一个成熟完整的法律体系尚且如此，更何况在法律匮乏的汉初，儒者对律文的注疏和解释必然地为法律奠定儒家伦理的基石，并具体引入礼制规范来完成法律的儒家伦理价值的重建工作，从而使法典成为儒家理念的外在载体。董仲舒以后，陈宠在上疏中说：“臣闻礼经三百，威仪三千。故《甫刑》大辟二百，五刑之属三千。
礼之所去，刑之所取。先礼则入刑，相为表里者也。……汉兴以来，三百二年，宪令稍增，科条无限，又律有三家，其说各异。宜令三公、廷尉平定律令，应经合义者，可使大辟二百，而耐罪、赎罪二千八百，并为三千，悉删除其余，令与礼相应。”(《后汉书·陈宠传》)这种合礼法一体的系统化尝试，自然亦是通过经义决狱和为法律作章句的必然结果。自汉末至唐初，四百年间，所有法律的改变都是循着汉人开创的方向进行的。曹魏着手修律，“正杀继母，与亲母同，防继假之隙也，除异子之科，使父子无异财也”(《晋书·刑法志》)。根据“继母如母”的礼法原则，规定杀继母者与杀亲母同等处罚，根据“子妇无私货、无私蓄、无私器、不敢私假，不敢私与”(《礼记·内则》)的礼制原则，废除秦汉的父子分家法。《周礼》的“八辟”改称“八议”，编入《魏律》，开始系统地把礼贯彻到律文之中。据《唐六典》卷6《刑部》注：“《周礼》以八辟丽邦法附刑罚，即八议也，自魏、晋、宋、齐、梁、陈、后魏、北齐、后周及隋，皆载于律。”晋律“峻礼教之防，准五服以治罪”，开后代依服制定罪之先河；北魏创制留养官当的条例，如《魏书》卷111《刑罚志》：“十二年诏：犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲者，仰案后列奏以侍极，著之礼格。”《法例律》：“王等列爵及在官品令从第五，以阶当刑二岁，……”“诸犯死罪若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。”此精神又为齐律吸收，且加入“十恶”之条(《隋书·刑法志》)，隋代“(裴政)与苏威等修定律令，(裴)政来魏晋刑典，下至齐梁，沿革轻重，取其折中”(《隋书·裴政传》)，兼采北齐、北魏以来法律，继续着以礼入律的进程。至唐代，律令体系完备发达，原属礼的许多具体行为规范，以不同的形式进入律令，其入律者，律文规定有明确的制裁措施，入令而未入律者，即所谓“令有禁制而律无罪名者”，刑法也有制裁措施(参见《唐律疏议·杂律》“违令条”)。其后宋、元、明、清历代立法，体例规模虽有差异，但实质精神与唐律一脉相承。
当然，“以礼入刑”并非意味着所有相关的礼的规范都能成为法中的条文，所谓“金科玉条，包罗难尽”，许多没有收入律令的“礼”，转化为礼俗仍在调整着人们的行为，并且不仅仅是以社会的强制力(如社会舆论)为后盾，还有国家的强制力作为后盾，它在法典上往往是以概括式的形式表述出来。如《唐律》规定：“诸不应得为而为之者，笞四十，事理重者，杖八十。”所谓“不应得为”，就是“律令无条，理不可为者”(《唐律疏议·杂律》“不应得为条”)。立法上的抽象化，给司法上的擅断主义打开了通道。问题还不仅如此，最能体现立法道德化的还在于一旦法典条文与“礼”相冲突，不但符合“礼”的行为不被禁止，反而会成为社会与国家大力倡导的行为和楷模，实际上使“礼”不但成为立法本身的标准和依据，又是可以强制遵循的道德规范。这在礼教盛行的宋明时期尤为突出，如法律允许寡妇再婚，但礼教推崇寡妇守节，认为“饿死事小，失节事极大”；法律允许兄弟分家，亲族累世同居，已不适应当时的社会生产的发展，但累世同居一直被视为道德典范；在赡养侍奉直系尊亲属问题上法律对“孝”的要求是对父母祖父母不准“供养有阙”，但礼教却提倡“割股疗亲”等不人道的孝亲方式等等。故有人批判宋明理学是“酷吏以法杀人，后儒以理杀人”(《戴东原集》卷9)。“以理杀人”，就是因为理直接就成了具有最高效力的法的渊源之一了。
在中国传统社会，尤其在广大农村还有一种特殊的法律形式，即宗族法。从一般意义上讲，它并不算法，因为立法的主体并非国家，但从其在特定的传统社会所发生的作用以及受到国家的认可并因此具有外在的暴力强制这一点来说，又具有法的特征，所以我们也称它为准国家法。宗族法在宋元时期出现时还相对简陋，只有一些原则性规定，发展到明清，其内容和结构上都臻于成熟，发展成为一个几乎涉及到族内生活各个领域的规范体系。由于中国地域广袤，统治者很难直接把政治法律的触角伸向各个角落，为了维持宗族社会的秩序，借用并承认宗族法的效力成了王朝政治的一种策略，得到国家承认的宗族法就成了准国家法。由于它直接来自血缘宗族，又直接面对它，故而对“礼”的规定和运用就更为直接、原始和具体，对于法典上规定的“不应得为”等范围模糊的条文，都做了明确细密的规定，从而把很大一部分必须遵守的礼俗明确化、成文化。如古礼规定：“男不言内，女不言外，非祭非丧，不相授器，……女子出门，必拥蔽其面，夜行以烛，无烛则止，道路，男子由右，女子由左。”
(《礼记·内则》)这类礼的规定很难具体收入国法，但宗族法却都能将它收入，如环山余氏的宗族法规定：男不言内，女不言外，礼也。凡男子言辩有议及闺内，妇人有出堂言及外之事，议罚。本族男妇接见自有常理，但居室密迩，而道路往来仓促相遇，任照旧规，各宜回避，毋许道问玩狎，违者重罚(安徽黟县《环山余氏宗谱家规》，转引自朱勇《清代宗族法研究》)。由于国家立法体系中民法等私法体系的缺失，因此社会中诸如婚姻、家庭、亲族、继承、所有权、债权、租赁、买卖等民事关系都可由宗族法来调整，从这个意义上说，宗族法自然也成为法的渊源之一了。
可见，无论是国家颁布的法典还是其他的法律渊源都“一准乎礼”，其实质就是一准乎道德。立法上的“以礼入刑”把道德要求一变为法律义务，使得道德具有了法律的强制特性，法律也因要执行道德义务而越界直指人心，这直接表现在司法上就是“原心论罪”。
三、原心论罪：司法的道德化
立法道德化的必然结果便是司法的道德化。司法是将法律规范应用于社会关系和人们的行为从而予以调整并实现法律目的的过程。从严格意义上讲，这个过程是按照一定的程序来形式化的运用法律，司法主体严格按照法典上的条文判案，无多大的自由裁量权，尤其在西方大陆法系如此。即使发生法与理、法与情的冲突，也须以法律为依据，法官除开期待立法上可能作出的修改外，无权法外施情。但如果法官所依据的法律本身就是一部道德化的法律，问题就发生了变化。道德的法律化不只是指维系社会秩序的一般道德的法律化，这在各个法律中都是必要的，因为这是维持社会秩序的最基本的规范形式，如果它不被遵循，则社会就难以维持，因此，它既是社会一般道德规范又是法律规范。但如果把属于个体追求的道德义务境界也法律化了，把一种道德追求、道德信仰、高尚的生活方式变成一种法律义务，并附着刑罚的制裁时，法律所要求的就超过了法律本性的限制，它不再是对行为和结果本身的要求，它更指向人心，对人之发动行为的动机是否高尚，目的是否纯正等实行灵魂的拷问。故而，当法官把这种道德化的法律规范应用于现实社会时，他无法在严格的意义上按照程序、比照条文来适用外在的社会关系和行为，他必须了解其中的道德意蕴，判断善恶，原情论罪，把法律的适用过程变成道德的推行过程。而要做到这一点，法官本身的道德素质则又成了实现立法目的、将司法道德化的前提和保障。由于中国历史上行政司法的一体，儒家化的官吏成为了司法主体，恰恰保证和促成了司法的道德化。
中国封建社会的政治法律制度是立法、行政、司法合为一体，地方政府自牧令至封疆大吏都有司法的责任，中央政府也不止三法司与司法有关，九卿也常参与司法的讨论，在会审制度下，还得参加审判，听讼成为官员不可回避的责任。即使一代大儒如陆九渊、朱熹、邵伯温者流也无一例外。邵伯温尝提点成都路刑狱，朱熹的讼牍至今仍存于文集中，陆象山对于狱讼处理极勤，知荆门军时民有诉者，无旦暮皆得造于庭，立期召审，且有明察之誉，郡以为神。欧阳修为夷陵令，取积年旧案牍，反复观之，等等。而作为司法主体的官吏都是儒家化的。
在古代官吏的任用制度里，无论是“征辟”、“荐举”还是九品中正、科举制度，都是以儒家的伦理标准和行为规范作为取任官吏的主要依据。儒家经书不但成为他们入选考试的必备内容，也是从政前所必须饱读博览的最重要的经典。因此，中国传统社会官吏的儒家化就成为历史的必然，而由这样一些儒生来适用已道德化的法律，司法过程也就必然成为法律伦理的建构、阐释和宣扬的过程，司法的道德化自然就是情理之中的事了。
司法道德化的一个重要表现就是“原心论罪”。法律的适用尽管必须考虑主体的主观因素，包括行为的动机、目的等，但主要的指向还是行为与行为的结果等客观外在的因素，起码是依据行为人的外在表现为主要标准来判断行为人的内在动机，从而依据法律规定来确认行为的性质，而立法上并不必然包含有对人的内在心理的要求，坎特诺维茨在《法律的定义》一书中对此作了很好的阐释。而中国道德化的法典中却充满对“人心”的要求，如法律禁止别立户籍，分异财产要受法律惩处的原因，是立法者“恶其有忘亲之心”等等。而在司法实践中，更是把人心作为确定行为性质的标准，即“原心论罪”。汉武帝时，便有“腹非”之罪名。据《汉书·食货志》载：大司农颜异在家中与一客人谈话，来客谈到武帝最近下令制造的“白鹿皮币”：“客语初令下有不便者，异不应，微反唇，(张)汤奏异当九卿见令不便，不入言而腹非，论死”，仅仅嘴唇轻轻动一下，就可构成“腹非”罪。董仲舒以《春秋》决狱，确立了“原心论罪”的审判原则，他说：“《春秋》之听狱也必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”《太平御览》第640卷中载一案例：有某甲之父乙与丙相斗，甲有杖击丙却误伤自己之父乙，问应当如何处罚甲。有的官吏认为，此罪属殴父性质，当“枭首”。但董仲舒却引《春秋》经义，认为父子至亲，闻父与人斗，扶杖而救之，本意并非伤父。正如春秋时代的许止，因误送汤而致使父死一样，不能论罪。“君子原心，赦而不诛”。此乃以《春秋》原心论罪的典型案例。正如，《盐铁论·刑德篇》中所说：“春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者，免；志恶而合于法者，诛。故其治狱，时有出于律之外者。”
可见，法官审判的依据不仅是法规，更重要的还要考察人心之善恶，法规的适用基于法理，人心善恶的判断则在于人情，不是法理而是人情成为判案推演的逻辑前提。故又有“执法原情”、“原情定罪”之说。在古代州县大堂上，便常挂有“天理国法人情”的匾额。《名公书判清明集》所载判词中，多有“酌以人情参以法意”、“情法两尽”、“非惟法意之所碍，亦于人情为不安”之语，均可佐证。明末清初王夫之也主原情定罪说，他根据《春秋》“刑故无小，赦过无大”的原则，在理论上坚持“论心定罪”。他举杀人为例，凡属存心杀人者，“从刑故之杀”；过失杀人者，“慎刑过之典”。故作为司法官应该“原情定罪，岂可概之而无殊乎”(《读通鉴论》卷六)。可以说，理、情、法是法官判案所依循的三个标准，当三者相互冲突时，则往往以情理为重。《刑案汇览》卷七有一案例能很好地说明这一点。道光年间，有百姓周在父亲丧期娶周氏为妻，这既触犯刑律“居丧嫁娶”之条，又犯了“同姓相婚”之罪，依法当然应判决离异，但刑部对此案的批复却是：“律设大法而体贴人情。居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往而有。若必令照律离异，转致妇女之名节因此而失。故例称：揆于法制似为太重或名分不甚有碍，听各衙门临时斟酌，于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡属办此种案件，原可不拘律文断令完娶。若夫妻本不和谐，则此种违律为婚，既有离异之条，自无强令完娶之理。所有该司书辩周四居丧娶周氏为妻一案，自系临时斟酌，于律例并无不合应请照办。”案件本身并不复杂，难在情、理、法不相一致，难以兼顾三者，决断此案，故而呈报刑部审批，其批复则清楚表明法条只是作为参照，“执法原情”仍是此案判断的基本思路。可见，在司法过程中，道德规范往往成为比法律条文更具效力的判案依据。难怪在古人的判词中，除具引圣人语录、道德故事外，更大量使用义、礼、天理、人情一类字眼。
司法的道德化还表现在司法过程同时是一个彰扬教化、宣讲道德的过程。儒生的听讼过程成为宣教活动，法庭则是教化的场所。清名幕汪辉祖说：“……且讼之为事大概不离于伦常日用，即断讼以申孝友睦婣之义，其为言易入，其为教易周。”(《学治臆说》“亲民在听讼”)不但通过判案使当事人通过教化而返人性之正，从而去争息讼，还要利用这特殊的情境、现成的事例教育其他人。所以我们在古代判词里很难看到严谨的三段论式的法律推理和结论，更多的还是看到天理良心之类抽象的道德说教。本来，儒家的立法与司法都是迫不得已的选择，最高的理想是无讼，但现实不可避免地有利益冲突，又需有讼，但有讼之为讼，在儒家看来，又正是通过息讼的现实努力去实现无讼。教化就成为达到息讼从而实现无讼的最有效和最根本的手段。朱熹之《劝谕榜》中便说：“劝谕士民乡党族姻所宜亲睦，或有小忿，宜启深思，更且委曲调和，未可容易论诉。”(《朱文公文集》卷一百)王守仁创十家牌法，其中便有“每日各家照牌互相劝谕，务令讲信修睦，息讼置争，日渐开导，如此则小民益知争斗之非，而词讼亦可简矣”(《阳明全书》卷十七，申谕十家牌法)。其实，以教化息讼是历来的国策，在《洪武六渝》、《顺治六渝》乃至雍正的《圣谕》中我们都可发现“训子弟以禁非为”、“息诬告以全良善”的条文。而历史上以德化人的例子更多不胜数。
历山农人侵畔，雷泽渔人争地，河滨陶者陶器粗劣，舜往历山躬耕，一年而人让畔，舜往雷泽为渔，一年而人让居，舜往河滨自为陶器，一年而河滨人所作陶器都质地坚实，正是舜教化人的例子。孔子也是如此，当子张问孔子怎样从政时，孔子要他“尊五美，屏四恶”。所谓四恶即不教而诛，不戒视成，慢令致期，出纳之吝。“不教而诛”被列为四恶之首。就是孔子本人也有不肯不教而诛的范例：“孔子为鲁司寇，有父子讼者，孔子拘之，三月不别。其父请止，孔子舍之。”(《荀子·宥坐》)而历史上的判案大都以感化息讼为务，而非致力于辨别是非，保障权利。或者说，我们现在理解的法律，是以分辨是非对错为前提，以保障权利不被损害或得到补偿为目的。但在中国儒士的判案中，则以善恶的道德判断为依据，以教民化民、息事宁人为目的。不妨再拈举几例。据《旧唐书·韦景骏传》载：“(韦景骏)为贵乡令，县人有母子相讼者。景骏谓之曰：‘吾少孤，多见养亲，自恨终无天分。汝幸在温情之地，何得如此？锡类不行，令之罪也。’因垂泣呜咽，仍取《孝经》付令习读之，于是母子感悟，各请改悔，逐称慈孝。”又如瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中亦举一例：“况逵为光泽县尹，有兄弟争田。逵授以《伐木》之章，亲为讽咏解说。于是兄弟皆感泣求解，知争田为深耻。”若有争讼，必先以德教化之，使之息讼，反过来说，争论之有无多寡亦可成为评判官吏道德程度的标志，因此，历史上又不乏因教化不成而引咎自责者。西汉韩延寿为冯翊太守时，“有昆弟相与讼田自言”，延寿认为是他“不能宣明教化，至令民有骨肉争讼，既伤风化，重使贤长吏、啬夫、三老，孝弟受其耻”，遂“入卧传舍，闭阁思过……令丞啬夫三老亦皆自尔待罪，于是讼者宗族传相责让，此两昆弟深自悔，皆自髡肉袒谢，愿以田相移，终死不敢复争”(《汉书·韩延寿传》)，自此后，属下“遍二十四县莫复以辞讼自言者”。
另据《后汉书·鲁恭传》载：“中牟令恭专以德化为理，不任刑罚，讼人许伯等争田累，守令不能决，恭为平理曲直，皆退而自责，辍耕相让。”东汉吴祐为胶东相时，“民有争讼者，辙闭阁自责，然后断其讼，以道避之，或身到闾里重相和解，自是之各争隙省息，使人怀而不欺”(《后汉书·吴祐传》)。州县官还通过裁决文书的形式“寓教于判”，使境内百姓重伦理道德，止讼息讼，所谓“决今日讼以止明日讼”。清代陆陇其任知县时，有兄弟二人为分财产讼于县衙，陆用不正常的诉讼程序“不言其产如何分配，及谁曲谁直，但令兄弟互呼”，“此唤弟弟，彼唤哥哥”，“未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼”(《陆稼书判牍·兄弟争产之妙判》)。在判词中写道：“夫同气同声，莫如兄弟，而乃竟以身外财产，伤骨肉之至情，其愚真不可及也。……所有产业，统归兄长管理，弟则助其不及，托其不足。……从此旧怨已消，新基共创，勉之勉之。”(同上)这份重伦理、释教义、宣教化的文告被称颂为“妙判”。总之，教民与息讼是整个司法过程中手段和目的的完善结合，本是法律的审判却都是在讲道德的故事，颁布道德的戒条，实现道德的目的。儒家的“明刑弼教”思想可以说在现实的司法活动中得到了淋漓尽致的体现。
道德的法律化与法律的道德化有着内在的转化机制，是互为因果的，它们同时破坏法律作为技术系统的存在。法律作为社会分化的产物，随着社会关系的日益复杂化和社会分工的细密，越来越呈现出技术性特征。法律作为权利和义务的分配制度，越来越需要有一整套的程序来保证这种分配的正义性。这就是说，一种合理的法律不但要有内容或目的的合理性，还要有形式或工具的合理性，而要做到形式或工具的合理，则需要采取一系列的技术手段来予以保证。譬如立法的程序性设计、法典的制作、司法上的法律适用技术、判决书中法律逻辑构成等等。当代法学家富勒就把法律的道德划分为内在道德与外在道德两部分。所谓内在道德就是法律之所以为法律的内在属性，实质是法律的形式特征，它包括：(1)法律必须是具有普遍性的。(2)法律须具有公开性。(3)法律不得溯及既往。(4)法律须明晰且易于掌握。(5)法律不得相互矛盾。(6)法律不得要求不可能之事。(7)法律须有合理之稳定性。(8)颁布之法律与其施行应当一致。外在道德是指法律所要实现的社会目的。一个真正正义的法律是内在道德与外在道德的统一。显然，基于儒家礼法思想指导的立法以及由儒吏为主体进行的司法本身便蕴含着一种反系统、反技术的倾向。“以礼入法”或“春秋决狱”以及古代律学所采取的种种形式，或“大义微言”，或“章句训诂”，或为“疏义”，或为“讲义”，其要者都在于发掘律文中的道德意蕴，其结果便是强化了古代法律的反系统倾向。因为既然道德判断本身不是根据逻辑得来的，则道德化的法律也难有严密的逻辑结构。“原心定罪”或“执法原情”是由判案人依主观意志判断犯罪者“志善”或“志恶”，故而“权”不仅是儒家伦理学的基本主张，也成为了司法审判上的一项基本原则。柳宗元在《断刑论》中是以“当”来表示的：“经非权则泥，权非经则悖；是二者，强名也，曰‘当’，斯尽之矣。‘当’也者，大中之道也。”(《全唐文》卷五百八十二柳宗元“断刑论”下)。这样，法律的普遍适用就成为一句空话，法官的自由裁量权便无限膨胀。而由于熟读诗书的儒吏负有司法的责任，司法的目的又是彰扬教化、扬善抑恶，则司法制度本身的建立就难以受到关注，于是我们可以发现法官们普遍地用情理上的推理来代替证据的不足；以五听之法辅之以刑讯则无不能断。凡此种种，法律的道德化使法律本身受到了损害，这也是中国封建社会未能建立起独立、完善的法律制度体系的重要原因之一。
第四节 儒家礼法思想的现代观照
儒家法律思想在当代社会的价值问题愈来愈受到重视。以前学者们更倾向于关注现实法律制度的建设，因为从近代以来，无论是法律理念、法律制度乃至一整套的法律概念体系，都是从国外尤其是德国和日本移植过来，和其他社会制度的建设相比较，它似乎更彻底、更清晰地摆脱了传统的东西，这使得人们容易以果决的态度，抛弃传统的法律思想，乐观地期望通过法律移植不但能有效地建立起法律制度体系，还能实现整个法律文化的现代化。但随着法制建设的深入发展，法学家的视野不得不拓展到法律制度背后的精神因素。改革开放以来，我国的法律制度建设取得了长足的进步，建立了以宪法为基础和轴心的包括刑法、民法、经济法等各个部门法的法律体系，并建立了各类法律机构和组织，但法律的实施并不理想，立法的目的实现步履艰难，究其原因就在于作为法律运行主体的人的文化心理结构中，仍然存在着落后陈腐的法律观念、价值标准和思维方式，这就不能不使学者们反思制度背后的精神因素。其次，随着经济的发展和国际经济、政治、文化交往的日益频繁，制度背后的文化冲突日益显露出来，有些移植、借鉴进来的西方先进的法律制度，在中国则成了一纸空文，这也不得不让人反思法律文化交流中的文化特性的问题，也即如何通过自我调节、自我更新、自我选择去适应国际的法律环境，同时又要保持我国传统的法律文化传统，使得移植过来的法律适应我国的文化土壤，有效地实现法律的社会功能。上述问题，使得法律意识的现代化和法律资源的本土化问题成为学者们关注的焦点，这个“本土”就是法律得以扎根生长的传统文化土壤，其主体就是儒家的礼法文化。因此，传统的法律文化无论是作为人们去建设新文化的起点，还是背负的沉重的包袱，都是需要我们去认真地梳理、评价、激浊扬清。
一、现代视域：儒家礼法思想的价值问题
儒家的礼法思想作为一种历史的客观存在，对于现代人来说，弄清它的价值性，这是十分重要的方法论问题。我们说儒家法律思想的价值有两层含义。首先，它反映了我们(主体)与儒家法律思想(客体)之间的关系，揭示的是人们进行文化实践活动的动机和目的。人们认识、反映对象，是为了改造对象，而改造对象的目的则是为了人们自己的需要，因为人的一切实践活动无不是为了把客观存在的对象改造成为满足人类的需要的事物。同样，当儒家法律思想成为我们认识、理解、改造的客体时，无非是想通过去伪存真、激浊扬清的改造过程来满足我们现时代的需要，这种需要和满足的对应关系就是价值关系。在这个价值关系中，人是价值主体，儒家的法律思想则为客体，客体所具有的对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性，则是价值的第二层含义。可见，儒家法律思想所具有的价值性，就体现在它在当代人类的生存和发展中所具有的肯定或否定的关系。具体说，在当代我国社会主义的实践中，凡是能够满足人的需要、社会发展的需要、社会主义市场经济建设和法制建设的需要，以及能够满足人民的物质和精神生活需要的，就会得到人们的肯定性评价，反之就必然受到否定性的评价。
儒家礼法思想的价值具有二重属性。首先，是社会性和阶级性的统一。儒家礼法思想建立在小农自然经济基础上，立足于宗族血缘社会，维持着封建专制统治，具有鲜明的阶级特性，其“礼法”思想及在其指导下建立的整套法律制度都是以维持统治阶级的统治为最高目的，实际上中国封建王朝的大一统专制能延续二千多年，其稳定结构形成的思想基础便是儒家思想，因此，维持和执行阶级统治的功能是儒家礼法思想的首要功能。但阶级的存在要以社会的存在为前提，人首先是社会的成员才是阶级的成员，因此，要维护统治秩序首先要安定社会秩序，作为封建社会统治思想的儒家思想，显然在维护社会的秩序上有巨大的功能。阶级工具的功能和社会公共秩序的功能在儒家思想里以一种天然的形式浑然一体，在家国同构的社会结构形式上，修身、齐家、治国、平天下成为一以贯之的东西，政治秩序的稳定是建立在家庭、社会秩序稳定的基础上的。随着封建王朝的覆灭，儒家礼法思想中维护封建地主阶级统治的那部分思想应被送进历史的垃圾堆，但其思想中维护社会公共秩序的体现着“社会一般”、“人性一般”的那部分思想，仍具有现代社会可予以认可、接受、利用的价值。
其次，是主观性和客观性的统一。儒家思想并不是一个可以任意打扮的姑娘，它是在特定的经济、政治和社会基础上产生的，具有内在的逻辑结构和确定的思想内容的思想体系，具有客观性。但这种客观性并不能自动的产生价值，我们说儒家礼法思想具有现代价值，并不是因为它是一个历史上的客观存在，而是因为这一客观的存在能满足我们的需要，因此，它又具有主观性。客观性和主观性统一于人的社会实践活动。把儒家礼法思想作为整体，全部予以认同和接受或予以整体地抛弃的观点，是唯客观性的价值本体化、实体化的观点；相反通过“微言大义”、“六经注我”的方式，不惜歪曲、篡改儒家原义，以适应现时的各种需要，则是唯主观性的价值实用主义观点，这两种观点在“五四”新文化运动中以及在新儒家的复兴运动中都可见到典型例证，他们共同的错误就是割裂了价值的主观性与客观性的统一。
再次，儒家礼法思想的价值还是相对性和绝对性的统一。所谓相对性，即有条件性。儒家礼法思想产生于特定的社会历史条件，其所具有的价值也会因条件的变化而发生变化。随着社会的发展，历史的进步，有些具有历史合理性的东西会因为新的历史条件的形成而具有新的价值。这就是说，儒家礼法思想的价值不是固定不变的，相对于不同的历史时期、不同的文化区域、不同的主体追求而呈现出差别性、多样性和多元化的特性。但无论在那个时代，也不论是何种文化或人群，人之为人、社会之为社会总有一些普遍的、相通的东西。这些人类社会或人性的最一般的价值追求、价值评价和标准是共处一个共同体，能够彼此沟通、交流和感应的最基本前提。对这种普遍性的认识结晶和理论升华是一个思想体系具有永恒性、绝对性的根本原因。显然，儒家礼法思想既是在一定历史条件下对社会、自然的一定程度认识，它不可避免地具有局限性和不完善性，同时又有对社会与人性一般规律的深刻把握，因而具有某种永恒的价值。我们在批判地分析其思想的同时，注意接受其精华，正是相对性与绝对性相统一的现实表现。
可见，儒家礼法思想的价值是社会性和阶级性，主观性与客观性、相对性与绝对性的统一。
在坚持对儒家礼法思想的这种价值评价的方法论的前提下，我们认为使儒家礼法思想从自然经济的、封建宗族社会的统治思想转变为市场经济的社会主义法制社会的可资利用的文化思想资源，必须完成三个转型。
二、社会转型：儒家礼法思想可资利用的前提
1.从身份到契约的转型
英国资产阶级法学家亨利·梅因说过：“迄今为止，一切进步性社会的运动，都是一场从身份到契约的运动。”这句话的意思是：社会的进步是从人身的依附关系中解脱出来，而建立一种享有对等权利义务的契约关系。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中评论说：
“他自以为他的这种说法是一个伟大的发现，其实这一点就它的正确性而言，在《共产党宣言》中早已说过了。”不管怎样，把西方的法律制度史的发展概括为“从身份到契约”，揭示了从自然经济到商品经济的社会进步的一般规律，它体现了法律文化发达的根本特征。对于儒家礼法思想而言，要适应现代市场经济的法制建设也必须完成这样一个转变。中国传统社会是典型的建立在自然经济基础上的身份社会。在这个社会里，是家庭而不是个体构成社会生活的基本要素，个体只是血缘群体关系之网上的纽结，只有作为群体的一分子才具有现实意义。在家国同构的社会形态中，社会最基本的伦常乃是从血缘家庭关系中直接引申出来的。所谓“有男女然后有夫妇，有夫妇然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后礼义有所措”(《周易·序卦》)，每个人都天然地在身份中获得权利和义务的规定，这里不存在权利和义务的平等，有的只是宜于身份的行为模式，即所谓“上下有义，贵贱有分，长幼有等，贫富有度”(《管子》卷三，《五辅》)。故礼的主要功能便是“序尊卑、贵贱、大小之位，而差外内、远近、新故之级者也”(董仲舒《春秋繁露》卷九《奉本》)。每个人要做的就是其身份所要求的“君令、臣共、父慈、子孝、兄爱、弟敬、夫和、妻柔、姑慈、妇听，礼也。君令而不违，臣共而不二，父慈而教，子孝而箴，兄爱而友，弟敬而顺，夫和而义，妻柔而正，姑慈而从，妇听而婉，礼之善物也”(《左传·昭公二十六年》)。当每个角色的道德要求被制度化并附有国家的强制力量时，身份的要求就变为了法律上的规定。譬如唐律，规定“凡是同居之内，必有尊长”，子女必须绝对服从家长，如有违抗，处徒刑二年；还将不孝即子女不能善事父母者，不义包括妻“闻夫丧不举哀，若作乐释服从吉，及改嫁”等列入十恶不赦的大罪；还有“容隐”之规定，不但汉律亲亲得相匿，唐、明、清法律亦屡屡扩大容隐范围。孔子也说过“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”(《论语·子路》)，其根据当然还在伦常名分。除了拥有宗族中的身份外，每个人作为社会的一员所具有的身份及赋予的权利和义务还要取决于他所属的那个阶级或阶层在社会中的地位。而社会阶级关系虽不似家族关系那么复杂，身份制度却同样森严。
在中国传统社会，既没有产生由于经济力量的壮大而新兴的工商阶层，亦没有因为宗教势力而独立的僧侣阶层，甚至也没有西方意义上的自由民阶层，有的只是统治阶级和被统治阶级，或像瞿同祖划分的：贵族官吏、良民、贱民。不同的阶层所享有的权利和履行的义务决然不同，他们的生活方式都有严格的规定，正如《新书》所云：“奇服文章以等上下而差贵贱。是以高下异，则名号异，则权力异，则事势异，则旗章异，则符瑞异，则礼宠异，则秩禄异，则冠履异，则衣带异，则环珮异，则车马异，则妻妾异，则泽厚异，则宫室异，则床席异，则器皿异，则食饮异，则祭祀异，则死丧异。”从政治权力到生活享受，从生到死都有严格的规定，反映在法律上便是官吏所享有的种种特权。比如法律有“八议”之制，即凡涉及皇帝近亲故旧、有大才干、大功勋，以及重臣、对王朝有大勤劳者、先代之后等八种皇亲国戚，犯死罪要呈皇帝裁决，皇帝都要本着“宗绪之情，义越常品，宜加惠泽，以明等级”的精神予以宽宥。犯流罪以下，也明确规定可减一等处分。于是有“官当”，即为官不仅是一个职位，还是一种身份，这种身份可以“以官抵罪”，官位越高，所抵之罪越多，而且荫及贵族和官吏的亲属。以唐律为例，五品以上官，其祖父母、父母、兄弟姐妹、妻、子孙犯罪也均减一等；七品以上官的上述亲属犯流罪以下则可以用钱赎罪。宋、明、清都有类似规定。当然，在传统的封建社会里也会存在商品的生产和交换，因此也会产生契约关系及与之相关的法律规定，比如在《唐律》及其后来的封建法典里都有一些保护契约关系的规定，只不过这些规定附属于“八议”、“官当”等身份关系的规定之后，说明身份关系占据绝对的统治地位。
儒家礼法思想中的等级身份观念以及体现在法律中的特权规定，显然与现代商品经济基础上的法制建设不相适应。马克思说过：“商品是天生的平等派。”
“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的、现实的基础。作为纯粹观念，平等和自由仅仅是交换价值的交换的一种理想化的表现；作为在法律的、政治的、社会的关系上发展了的东西，平等和自由不过是另一次方的这种基础而已。”社会主体所享有的权利和义务是平等的，不因地位、身份的不同而享有法外特权和逃避法律义务，更不能因为拥有的职位而在社会经济资源和政治资源的分配中谋取特权。反映在法律上，则必然与“名位不同，礼亦异数”(《左传》)的人格化法律不同，是一种“非人格性”的法律，也就是法国启蒙思想家卢梭所说的“对象的普遍性”。“只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为”，法律规则的“非人格性”意味着法律面前一律平等，这正是商品经济的本性所要求的，因为商品是拿来交换的劳动产品，它的价值是以社会必要劳动时间来衡量，不承认商品占有者的地位和身份。而商品交换者的平等地位决定了商品的交换过程是一个由谈判到成交的过程，为了减少成本，增强预测性，交换的内在规则必然要以法律的形式体现并确定下来，这个体现商品交换本性的法律就必须是确定的、连续的和稳定的。这和儒家礼法思想中“权”的观念迥异，“权”使法律情境化，是身份社会伦理法律的必然产物，因为权利义务的确定和变动是单向的，道德化的法律又无严格的程序性，更主要的原因是维护一个以和谐为特征的农业社会是无须一种严格的确定性法律，相反地一种富有弹性的、留下解释空间的、含情脉脉的礼法更适合那个小农生产的宗法血缘的社会。
从身份到契约的发展，本质上是从义务本位到权利本位的转换。传统社会的法律文化以自然经济、宗法家族关系和专制政体为其经济基础、社会基础和政治基础，这就决定了古代社会的法律文化必然是义务为本位的。礼是天之经，地之义，故《礼记·乐记》说：“天尊地卑，君臣定矣，卑高以陈，贵贱位矣。动静有常，大小殊矣，方以类聚，物以群分，则性命不同矣。在天成象，在地成形，如此则礼者天地之别矣。”荀子也认为“贱事贵，不肖事贤”是天下通义(《荀子·仲尼》)。由于礼所确认的是“别”、“异”、“差等”，故在国，则君臣贵贱等级森严，上下有节；在家，则父子、兄弟、夫妇，尊卑有序。等级之间权利义务不同，必须严格遵守，不得僭越。孔子作《春秋》，乱臣贼子惧，是因其乱礼。以此观念为内核的礼法制度，通过刑罚的力量来使社会成员履行义务，维护传统社会的等级结构，反映在法律规范上，则是义务性的规范大大多于授权性的规范。梁治平曾在《寻求自然秩序中的和谐》中，比较了两组法律条文。一组为罗马《十二表法》第七表中可归于私法的部分条款；另一组是由《唐律疏议》中摘引的条文。比较的结果是前一组条款乃是立足于“权利”而就个人能够做什么所作的规定，后一组条款则是站在国家的立场上对于个人行为所作的禁止性规定，因此，前一组条款都有一个关键性的字眼：“得”；后一组条款则蕴涵了一个正好相反的词语“不得”。古罗马是简单商品经济很发达的时期，所以法律中承认、保障私权的条款已隐约其中，相反，在中国古代法典中，则是清一色的“不得……否则”的句式，体现了义务本位的法律立场。其次，法律的道德化也体现了义务本位，以礼入法使得道德规范直接就成了法律规范，显然，这种直接的转换是以共同的价值取向为前提的，道德本是讲义务的，道德的义务一般靠良心、舆论来发挥作用。以使得主体自觉地履行道德，但一旦道德的义务需要国家的强制力来保证履行，而且不仅是最基本的道德义务还包括高要求的道德义务也成为法律体系的一部分时，法律本身就成为道德的外在表现形式，其本质和价值取向则由道德来决定，自然就是以规定人的义务(君君、臣臣、父父、子子)来调整社会关系，而不是以保障人的权利为旨归。另外，“明刑辅教”的思想把法律看做推行道德教化的工具，而且在整个法律体系中，只有刑法典而完全没有民法部门规范，也从另一角度说明了义务本位的法律立场。因为刑法本身也是以义务为取向的。
儒家礼法思想的“义务本位”必须向“权利本位”转换才能适应社会主义市场经济的法律体系的建立。因为，商品经济形态的本性要求法律体系是以权利为本位的。商品是拿来交换的劳动产品，交换的前提就是商品交换者必须是独立的和自由的，能够以自己的名义让渡产品和购买商品，在转让权利和获得权利的同时，交换者必须对所要交换的商品具有确定的、可以自由处分的所有权。因此，商品经济所需要并由它决定的商品交换主体之间的法律关系，必然是权利与义务的对等关系，因为享有权利是以履行对等义务为前提的。由此可见，建立在商品生产方式之上的法律文化就应是以权利为本位的，这就是说是权利意识而非义务意识在法律中占据着起始和主导地位，并由此派生出尊重和保护一切正当权利，积极履行法定的义务的观念。既然以权利为本位，那么必然是民法而非刑法在整个法律体系中占据主要地位，因为民法是以保障和确认人的正当权益为起点和归依的，它的存在本身就蕴涵了个体利益的道德正当性，而不是传统法律思想所执意要求的去私。可以说，只有“权利本位”的法律观念和现实法律制度才能在社会结构上摧毁封建等级制度，使人们解脱人身占有和人身依附的状态，实现法律上的平等。它不但是经济民主实现的必然途径，也是政治民主的根本保障。
当然，我们说的“权利本位”，并非指的个人权利的本位，而是指法律体系应以权利为逻辑起点。在社会主义国家里，则一切义务的设定都是为了人民当家作主这一根本权利的更好实现；也并非指权利与义务的分离，因为脱离义务的权利就成了一个绝对的单纯的“异己”，权利的主导作用和地位只有存在于权利和义务的相互关联、相互依存中才有现实意义。所谓“权利本位”还是相对于法律的特性的，因为社会的分化以及社会控制系统的分化，使得原来混浊一体的宗教、道德、法律分离成各具特性和功能的、相对独立的社会控制系统。各自的价值追求，发生作用的领域以及作用的方式都不同，法律与道德宗教相区别的实质性特征就是以权利的设定为基点所展开的规范体系，而道德和宗教都是“义务本位”的。当然，“权利本位”还蕴涵了一种新的价值取向，它追求平等的权利。马克思说：“在中世纪，权利、自由和社会存在的每一种形式都表现为一种特权”，而公民不承认个人以任何特权形式存在的权利。权利本位的主张就是要求权利平等，所有的公民在权利与义务的分配面前完全平等。
正因为如此，由义务本位到权利本位的转换才体现了一种历史的进步，同时也是决定儒家礼法思想是否具有现代价值的一条必经的路程。
2.从人治到法治的转换
儒家思想主张人治，其礼治、德治的主张也要以人治作为前提。所谓人治，是指在治理国家过程中人起最终的统治作用，即所谓“为政在人”、“法者，治之端也，君子者，治之原也”，说到底是君主的一人之治。相反，法治则把体现众人意志的法律看得高于一切，认为只有以理性的法律来进行统治，才可摆脱因人的理性局限所带来的灾难，故其实质是众人之治。儒家人治思想在前面已有详述，这里不再重复。总之，儒家的人治主张建立在自然经济、王权政治和宗法社会的基础上，在总体上是与我们加强市场经济条件下的民主法治建设格格不入的，因此从人治转向法治是历史的必然，是社会主义法治建设的需要。社会主义的文化当然不再把建立政治、经济、社会秩序的希望放在人性善的假设上。“人是社会关系的总和”，人作为个体存在与社会存在的二重性及其利益一致和冲突的关系，是强调自律的道德和强调他律的法律共同调控社会的人学基础。随着商品经济的发展，契约的平等、自愿、互利的观念和逻辑也渗透到社会的各个领域，社会契约观念就是它在政治领域的体现。近代资产阶级关于宪法和法律是政府与人民达成的契约，政府的权力来源于与人民达成的契约并受其限制等思想摧毁了人治主张的思想基础，为资产阶级法治提供了理论思想前提。即使在社会主义国家，这种契约观念也应发生作用，起码提供了一种价值认同，即对政府权力滥使的防范和对公民行为任性的法律约束。
对权力的约束、限制可说是法治的本质要求，法治原本是要消除不受限制的权力，造成法律支配权力的格局。因此，龚祥瑞在《比较宪法与行政法》中说：“法治不仅是以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制。”这种限制在传统的专制社会当然不可能，但在当代民主政治中，则为权力的限制提供了实质上和程序上的依据和方法。正如张文显所说：“在民主政治上，国家的政治权力一方面来自人民，人民是权力的源泉；另一方面又被分解为公民的政治权利。这一‘分解’是保证国家权力依法运行，实现依法治国的重大发明。”民主政治因此与专制政治相对立，国家的权力不再为君主独揽，而是来自人民，统治者与人民不再是主奴关系，而是委托与被委托的关系，政治不再是少数人的事而是大多数人的事业，人治因此而被法治所取代。
人治以自然经济为基础，同样，法治则以商品经济为基础。任何经济形态都需要有规则，问题是不同经济形态所需规则的性质与数量不同。自然经济形态下，由血亲关系或延伸的血亲关系所决定的处于支配地位的家长是生产和消费的决定者，其他成员则是依附性的存在，这种关系通过礼法表现出来，因而从齐家到治国均遵循严格的身份礼制，不得僭越。
同时，自然经济的封闭形态，使得通过习惯风俗、家规族规的调整就已足够，无须更多的成文法，更无须制定专门性的经济法规。因此，自然经济形态下，伦理性的法律通过法官的“原情推理”就可涉及社会的各个领域，包括经济领域。市场经济则恰恰相反，它不仅需要大量的法律，而且需要性质不同的法律。市场经济是与社会分工相联系的、为交换而进行生产的经济活动。交换的正常、持续的进行就需要确定的、以权利义务的平等为性质的法律。商品所有者是最现实的利益个体，个体与个体之间的商品交换必然意味着利益的冲突和纠纷，解决冲突和纠纷就需要法律，而且是需要以权利为本位的，以界定权利，保障权利为内容的法律。市场经济是一个开放性的经济体系，它的足迹可以渗透到有人类生存的各个角落，市场经济的开放性意味着市场经济的世界性，同时意味着商品法律的世界性。由此需要突破地域限制和文化限制的开放性的法律。总之，市场经济需要大量的从私法到公法的规则，而这些规则是以权利为本位的、具有非人格性的、确定性的规则的总和。它们不仅从量的基础上，还从质的规定上奠定了法治的基础。
自然经济和宗法社会基础上的皇权专制的需要产生人治；市场经济基础上的民主社会，则需要并产生法治。从人治到法治，这是历史发展的必然规律和社会的巨大进步。
3.从平均主义到效率追求
孔子按理想化程度把社会分为三种类型：一是大同社会，这是一个实现了人类和谐完美的理想社会。二是小康社会，人各有私财，有争心，但在礼治之下，名安其分，上下有序的社会。最差的当数混乱的社会，如春秋乱世，礼崩乐坏，人欲横流，社会失序。儒家学者当时身处乱世，致力小康，向往大同，以和谐为价值目标，以平均主义为现实的立法和司法目的，企图在现实社会里实现法律的平均主义正义观。首先，讼起于争，争起于人有私心，私心起于人之物欲。因此息讼的根本方法就是去其物欲，所以宋明理学认为义利之辨为儒学第一要义，认为其本质则在公私之辨，实在是因为去私是儒家伦理和法律思想体系得以建立的第一块基石，也符合中国传统的宗法血缘社会的要求。去私欲的主张本质上是以否定个人物质利益的道德正当性为前提的，从而也就否定了基于物质动因、追求物质利益而致富的道德正当性。宁可贫而均，不可富而分的平均主义成为立法和司法的现实动因。其次，平均主义的法律理念把法律看成实现道德理想的现实手段，它当然不会去确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让财产，相反，整个法律制度的创设都被用来扬善惩恶，以保护宗法社会中的伦理关系，而非私有财产；惩罚的是威胁、破坏伦理关系的行为，而不是对私有权利的侵害，效率及资源的有效配置和利用问题从来就没有成为儒家法律思想中关注的课题。其三，“均平”并非指社会财富的绝对平均，而是指社会成员对财富的占有和消费必须依照宗法社会的礼制秩序进行，保持一种等差有序的和谐状态。正因为如此，逐利的商业行为和得利的商业集团一直受到社会的轻视和政府的控制。商业的本性是获得利润，一旦有着独立利益的商业集团形成，无疑是对传统宗法制社会根基的冲击和破坏，也是对传统的“均平”伦理秩序的破坏。孔子云：“有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫、和无寡、安无倾。”(《论语·季氏》)工商业的发展无疑蕴藏着对这种“均平”秩序的天然的破坏力量。也许出于一种本能的防卫，重农抑商不但是儒家还是其他各家的共同主张，也不但是理论的主张，还是国家的政策。所以“贱商”成为中国的文化传统，“困商”则是政府的基本国策。据《史记·平准书》载：“天下已平，高祖乃令贾人不得衣丝乘车，重租税以困辱之。孝惠、高后时，为天下初定，复驰商贾之律，然市井之子孙亦不得仕宦为吏。”汉代的一系列限制末作、摧抑豪强的措施，如盐铁(盐铁专卖)与均输、平准之制，算舟车缗钱之法等目的并不只是与民争利，更重要的是强化对经济的控制，防止任何有损于自然经济的力量存在，这个基本理念甚至基本措施延续了二千多年，严重阻碍了生产力的发展。
平均主义当然不能成为当代社会的法律理念，它虽曾一度成为社会正义的代名词，那不过是封建思想的借尸还魂，但它造成的社会危害则可警示我们，由平均主义到效率追求的转换是势所必然的。这个转换，首先要求我们承认和保障个人利益，给予个人利益以道德正当性的证明，并鼓励人们追求更大的物质利益。马克思主义认为“利益”是一个极为重要的社会概念，“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来”，而利益的存在形态首先是个人的物质利益，因为“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在”。可见，个人对物质利益的追求是社会得以生存和发展的原动力。正因为如此，树立保护个人利益的法律理念，并使之成为一种权利，从而激发人们在法的(也是“义”)范围内去追求实现物质利益，应当成为我们基本的立法和司法动因。其次，如果说传统社会的法律是一种伦理法，是追求道德的实现的工具的话，那么，现在的法律则应是以财产为核心的，追求效率的法律。因为在市场经济条件下，配置和利用资源的目的就是产生更大的效率，与市场经济相配套的一系列法律制度体系，也应以提高效率为基本的价值目标。最后，在现代社会里，维护市场经济的秩序和维护社会的秩序的手段有三种：行政手段、法律手段和经济手段。对于市场经济的宏观控制应以法律手段和经济手段为主，以行政手段为辅，既然法律是调控市场经济的主要手段，则确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使其容纳更多生产力，是法律所要实现的基本目标之一。
从平均主义到效率追求的转换，实质上涉及的是公平和效率的关系问题。西方学者把效率与公平对立，例如罗尔斯认为，一个社会无论效率多高，如果它缺乏公平，则我们不能认为它就比效率低，但比较公平的社会更理想。实际上，儒家的思想也是如此，我们在计划经济年代里实际追求的亦是如此，但这种“公平”实际上是庸俗的平均主义。实际上，公平和效率作为法律的基本价值追求，并不必然是相互冲突的。作为法律的公平实际上蕴涵着两层含义，一是社会各种资源及社会合作所产生的利益的分配的公平。一是如何合理地保证这种公平实体正义的实现的程序化规定。这种公平的法律本身便蕴涵着效率的追求。当然，公平与效率仍存在着巨大的张力，有时不能两全，如何选择则要视当时的社会主导需要。当经济增长成为社会的主导需要时，效率则成为比公平更高的价值目标，所谓效率优先；反之，当社会的不公平现象已影响到社会的安定时，则公平的价值目标得到优先的考虑。无论何种价值目标优先，都不能绝对化，他们本是相辅相成的。由于经济增长是我国社会发展的基本的任务，自然效率也是法律追求的基本目标，在社会主义制度下，法律必须也可能通过权利与义务的配置既实现社会的公平又追求效率的最大化。
三、法德并举：儒家礼法思想的法文化资源
儒家法律思想作为封建社会的意识形态，在本质上是与当代社会法治建设相对冲突的，从总体上说，其影响是必须克服的。但它又毕竟是人类对社会认识一个阶段性成果，尽管有其历史的局限，仍在一定程度上包含了人类社会发展的某种共时性的东西，并且塑造了中华法文化的民族个性，是我们今天法制建设一种不可忽略的文化心理背景，其中还不乏可资利用的珍贵资源。
儒家礼法思想体系是一个系统的、多元的、开放的体系，它以天人合一为大框架，以仁义为内在理念，含有道、德、仁、义、礼、乐、刑、政等各具意义又相互关联的概念，不仅涉及到某些宇宙真理、国家制度，还包括个人的生活规范、道德准则，确是一个博大精深的思想体系。在这个体系里，有一个贯穿宇宙、社会、人生的“道”的存在，足以代表法律制度甚至整个社会制度。所谓“道者，所由适于治之路也。仁义礼乐皆其具也”(《汉书·董仲舒传》)。法律也是“道”的具体体现，不但是治国的规矩，还是得人心的方法，仁义礼乐、辞让忠信皆寓于其中。所谓德政、仁政或者德治、礼治，等等，不过是以法行道的历史嬗递演变过程中所呈现的不同形象而已。就法律本身而言，又有道与法、德与刑、礼与刑的相提并论，认为道、德等道德律是劝人向善的引导性规范，礼、刑等制定法则是禁止性规范，道德治本，法律治标，道德治内，法律治外；只有标本兼治，内外双修，才能国治民安以至天下太平。儒家法律思想的这种纳各种题目于一体的综合性、以道为纲的统摄性及德与法、刑与礼作用的交互性，对于当前的精神文明建设和社会治安的综合治理应该说具有一定的现实的意义。首先，儒家把道德作为法律的基本依据，认为只有符合道德的法才是有效力的、值得遵守的法律，从而避免了西方分析法学派及实证主义法学派的“恶法亦法”的实证主义观点。因为人类社会之需要法律，最终目的是为了人类自身的完善和发展，这与道德的根本价值取向是一致的。如果说，法律本身违反了人类对至善的追求，自然就不是人类所需要的法律，也就不应该要求人们遵守。儒家思想里也许压根就没有产生过“恶法亦法”的观念，因而理所应当的把“良法”作为法治的基本要素之一。
亚里士多德曾把法治概括为两点：一是“良法”即好的法律，一是法律普遍得到遵守；在西方法制史上也许何为“良法”是人们实施法治时更予关注的问题，而在中国，这却是一个不言而喻的前提，倒是“非人格性”的法律即法律的普遍遵守是值得关注的问题。其次，儒家既认为德教优于法治，又认为“徒善不足以为政，徒法不能自行”，因而可以避免法律万能主义。也许是出于对传统德治与人治的反动和对西方法治理论及法治国家的盲目崇拜，在一些人中，“法律万能论”曾是普遍流行的主张。把法律当作治国安邦的万能工具，似乎只要有了周密的立法，严格的执法，就可以实现立法者的目的，但事实恰恰是大量存在着有法不依，执法不严现象。它说明，社会主义社会必须两手抓，实行法德并举的方针。应该看到道德和法律作为社会的两种主要调控手段是相辅相成的。法律不可能调整社会的所有领域，亦不能预测所要发生的新的社会关系和行为，立法者的有限理性也会使立法出现各种漏洞和空白，而所表达意志的语言本身的缺陷也会使法律规范产生歧义和冲突，这些法律本性所带来的不可避免的局限都需要有道德来予以弥补。就社会这一宏观层面来看，法律秩序的形成、持久和稳固，仍有赖于道德秩序的形成。就是说，只有把法律规范内化为人们的自觉意识，变为人们的行为模式时，法律的实现才可以期待，而法的社会化的过程无疑需要道德的支撑和培育。最后，虽然道德的法律化和法律的道德化是儒家礼法思想体现在现实法律制度中的必然结果，它会造成道德与法律的彼此损害，道德的法律化容易产生社会普遍的虚伪人格，而法律的道德化则容易损害法律的形式合理性，但“以礼入刑”、“德主刑辅”对当前的精神文明建设也并非没有借鉴意义。在一个合理的限制下把道德的义务规定为法律的义务，也是对道德的彰扬。现在理论界讨论的“道德的制度化”或者“道德立法”，我们均可以在儒家的礼治思想中找到相应的历史资源。而法律的道德教化功能也可以在法官的审理和判决中以及法制教育的过程中起到培养国民道德、敦化社会风俗的作用。同样，道德感化与调解也更利于利益的冲突和纠纷的司法解决。这些都是可以在现实找到支撑的经验事实。
儒家法律思想的义利价值观使传统法律缺乏保护私权的机制，但就其理论主张而言，则又不是毫无可取之处。从市场经济的本性而言，它与儒家重义的主张并非必然冲突，商品之利己与利他的伦理二重性本身就蕴涵了利与义的双重选择，取义或取利或取利以义只不过是在不同的历史时期、在不同的社会制度下，对商品伦理二重属性的不同取向而已。而儒家主张的“取利以义”是可以促成取商品中利他属性并兼及利己属性的较全面的价值选择的，所以并不违背商品的本性。而在市场经济中，合法有道的求利是“义”，利益和资源的合理分配是“义”，市场经济的有效率、有秩序的运行需要公平竞争、等价交换、诚实信义来维系，只有能体现这些“义”的法律制度才可能规范市场经济的秩序并取得效率的最大化。可见，儒家的义利观不仅作为一种道德理论，而且作为经济政策和立法的指导原则，都有其积极的正面价值。经济领域的立法如此，其他社会领域的立法更是这样，尤其是社会福利保障方面的立法。
和谐观也是儒家法律思想的核心观念。在儒家“和为贵”的思想影响之下，息讼的努力、无讼的追求一直是古代立法者和司法者们孜孜以求的。这固然常常使法律失去界定、保障权利的功能，变成妥协、和解的工具，但儒家重视和谐、中庸的价值观以及体现这种价值观的制度设计却给我们以很大启示。历代王朝非常重视民间调解，历代有关地方诉讼，除各级地方政权外，乡老、里正作为最基层的小吏，专门掌管调解一乡一里的民事纠纷和轻微刑事案件。
同时，封建社会的各个家族、宗族均负有调解民事纠纷和轻微刑事案件的职责。依靠民众自身的力量，自我教育、自我约束、自我解决纠纷，不但大大减少了法律运行的社会成本，最重要的是还稳定了基层社会的秩序，使封建中国这个地域广大、文化多元的社会在缺乏法律资源的情况下，维持着稳定的社会秩序和统治秩序。所有这些，对我们的立法理念、制度创设和司法执法都有很好的启示作用。事实上，我国现行的民事诉讼法中的调解制度，可以说，在一定意义上就是儒家重和谐文化传统的一种创造性转换。当然，和谐观的意义体现在很多方面，因为它主张人与自然的和谐，所以它也应是环境保护法等有关法律与政策的立法理念；它主张人的和谐，所以它也是有关婚姻家庭法等人伦性法律立法的价值目标；它还主张身心的和谐，所以也是生命立法的基本依据。总之，“和谐”是儒家礼法思想的主张，也是现代法律的价值追求，这使得它在当代的法律生活中能不断地被发扬光大。
上述就是我们以现代的视域对儒家礼法思想所作的一些观照。历史并不全然是一种错误的堆积，历史是我们的前人所走过的历程，他们之所以这样走而不那样走，是时代的使然。毫无疑问，我们今天要走自己的路，这就是现代化的路，为此，我们必须告别传统。如果我们认同我国社会主义现代化建设必须走法德并举的道路，那么告别传统在这里就包含着双重的含义：古代走过的路而我们今天不应该再走了，这是一种历史的启示；古人走过的路中对我们今天走自己的路还包含有某种值得扬弃、继承并发扬光大的东西，这更是一种历史的启示，只有科学地把这两者统一起来，这才是一种完全意义上的现代观照。